الغاصب، أو كانت عليه بينة (1)، مضافا إلى فحوى النصوص الدالة عليه في صورة جهله بأنها أمة الغير، كما يأتي.
* (وعليه الحد) * بموجب الزنا، كما أن عليها ذلك لو علمت بالحرمة من دون شبهة.
* (و) * كذا عليه * (المهر) * اتفاقا في الظاهر إن كانت جاهلة بالحكم أو موضوعه، وعلى إطلاق العبارة وظاهر جماعة مطلقا ولو كانت عالمة، لأنه عوض البضع، ولا مدخل للعلم والجهل.
وربما استدل عليه بفحوى الصحيح: قلت: أرأيت إن أحل له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فافتضها، قال: لا ينبغي له ذلك، قلت: فإن فعل أيكون زانيا؟ قال: لا، ويكون خائنا، ويغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكرا، وإن لم تكن فنصف عشر قيمتها (2)، فإن ثبوت العوض هنا يقتضي ثبوته في الزنا المحض بطريق أولى.
وهو حسن لو كان نصا في زنا الأمة، وليس فيه على ذلك دلالة.
وفيه نظر.
والأجود الاستدلال عليه بفحوى الصحيح الآخر الآتي في الأمة المدلسة نفسها بدعوى الحرية، لتصريحه بأن عليه لمواليها العشر ونصف العشر.
ولكن الأولوية لا تقتضي أزيد من ثبوت نصف العشر مع الثيبوبة والعشر مع البكارة، وهو غير ثبوت مهر المثل أو المسمى، فليس فيها دلالة عليهما، كالتعليل السابق، لعدم الدليل على الكلية فيه، مع ما على العدم من أصالة البراءة القطعية، ولذا اختاره جماعة.
وربما علله بعضهم: بأنها حينئذ بغي ولا مهر لبغي.