الشرط هل يحكم بفساد العقد لعدم وقوع التراضي بدون الشرط الفاسد كما في غيره من العقود المشتملة على الشروط الفاسدة، أم يصح ويبطل الشرط خاصة؟
يحتمل الأول، لأن العقد يتبع القصد ولم يحصل إلا بالشرط، ولم يحصل.
والثاني، لأن عقد النكاح كثيرا ما يصح بدون الشرط الفاسد وإن لم يصح غيره من العقود. وفي الأول قوة. وصحته في بعض الموارد لدليل خارج لا يقتضي عمومها في جميع الموارد. وأولى بعدم الصحة لو كان تحليلا، لتردده بين العقد والإذن، كما سيأتي.
ولا يلزم من ثبوت الحكم في العقد ثبوته في الإذن المجرد، بل يبقى على الأصل.
وعلى هذا لو دخل مع فساد الشرط وحكمنا بفساد العقد كان زانيا مع علمه بالفساد، وانعقد الولد رقا كنظائره.
نعم لو جهل الفساد كان حرا للشبهة، وإن قلنا بصحة الشرط لزم العقد به ولم يسقط بالإسقاط بعد العقد، لأن ذلك مقتضى الوفاء به. مع احتماله تغليبا للحرية - كما لو أسقط حق التحجير ونحوه - فيصح. ولا يخلو عن قوة.
* (ولو تزوج الحر أمة من غير إذن مالكها فإن وطأها قبل الإجازة عالما) * بالحرمة ولا شبهة * (فهو زان) * بالضرورة، وعليه دلت المعتبرة: عن الأمة تتزوج بغير إذن مواليها، قال: يحرم ذلك عليها، وهو زنا (1). فتأمل.
* (والولد رق للمولى) * مطلقا، جهلت الأمة أم لا، لأنه نماء ملكه فيتبعه، وللصحيح: في رجل أقر على نفسه أنه غصب جارية فولدت الجارية من الغاصب، قال: ترد الجارية والولد على المغصوب إذا أقر بذلك