قوله: (لو أعتق جارية قيمتها ثلث التركة، ثم تزوجها على ثلث آخر، ودخل سقط المسمى، وإلا دار، لأن ثبوته يستدعي النكاح المتوقف على صحة العتق في الجميع، المتوقف على بطلان المسمى، ليخرج من الثلث).
إذا أعتق المريض أمته وقيمتها ثلث التركة، ثم تزوجها على مهر ودخل، فالذي قاله الشيخ (1) والجماعة (2) بناء على أن تبرعات المريض محسوبة من الثلث - أن المسمى يبطل، لأن ثبوته يستلزم نفيه، وكل ما كان ثبوته مستلزما لنفيه فهو محال.
أما الأولى فلأن المسمى إنما يثبت إذا كان النكاح صحيحا، ولا يصح إلا إذا صح عتق جميع الجارية، ولا يصح عتق جميعها إلا إذا وسع الثلث قيمتها، ولا يسعها إلا مع انتفاء المهر المسمى، فثبوت المسمى يستلزم نفيه، والثانية ظاهرة.
وحكى المصنف في التذكرة قولا - ولم يعين قائله -، وهو أن المعتقة تتخير، فإن عفت عن مهرها عتقت وصح النكاح، وإن لم تعف كان لها من مهر المثل بقدر ما عتق منها (3)، ولا بعد فيه.
إذا عرفت ذلك، فاعلم أن قول المصنف: (ثم تزوجها على ثلث آخر) لا حاجة في تصوير المسألة إلى فرض كون المسمى ثلث التركة، لأنه لو تزوجها على أقل ما يتمول قصر ثلث التركة عن قيمتها لو صح، فلم يعتق جميعها، ولم يصح النكاح.
وفي التذكرة أطلق المهر ولم يقيده بكونه ثلثا (4)، وهو الأولى. والتقييد بقوله: *