قوله: (تنفيذ المريض بفعله أو فعل مورثه كابتدائه وإن كان منجزا، فلو باع صحيحا ما قيمته ثلاثون بعشرة والخيار له، فاختار اللزوم مريضا مضى من الثلث، وكذا لو باع الصحيح بخيار ثم مات فورثه المريض قبل انقضائه، اعتبرت إجازته من الثلث على إشكال).
لما كان التنفيذ للفعل الذي ليس بنافذ - أي: ليس بلازم - موجبا لقطع علاقة التسلط على استعادة المال، الذي اقتضى ذلك الفعل خروجه عن الملك، وجب أن يكون التنفيذ الواقع من المريض كابتداء إنشاء ذلك الفعل وإن كان ذلك الفعل منجزا غير معلق بشئ، لأن الوارث بدون وقوع التنفيذ يتسلط على فسخ ذلك الفعل الوقع المتزلزل واستعادة المال، فوجب أن يكون محسوبا من الثلث ويعد في جملة التبرعات، إلا أن تعريف التبرع لا يتناول هذا القسم.
إذا تقرر ذلك فهنا مسألتان:
الأولى: إذا باع الصحيح الجائز التصرف ما قيمته ثلاثون بعشرة والخيار له، فاختار اللزوم مريضا مضى اختياره اللزوم من الثلث، بمعنى أن ينظر قدر المحاباة، فإن وسعها الثلث صح اختياره، وإلا ففي قدر الثلث.
هذا هو الظاهر، إذ ليس للخيار الذي أسقطه بالتنفيذ قيمة ليعتبر، إذ ليس بمال، وإنما هو في حكم المال باعتبار أنه وسيلة إلى تحصيله، فينظر إلى المتوسل إليه، ولأن المفوت بإسقاط الخيار هو ذلك المال، فوجب أن يكون نفوذ تفويته مشروطا بسعة الثلث له.