ولا وجه لجعلها منزلة المباحات القابلة للتملك بالحيازة، لأنها منافع الأرض المملوكة للمسلمين، فهي أيضا مملوكة لهم.
وأما القسم الثالث: فحيث إنه ليس محسوبا من الأرض المعمورة كالأول، ولا معدودا من منافعها كالثاني، فلا وجه لكونه ملكا للمسلمين بالأصالة أو بالتبع، بل حيث إنه من المنقول الموجود حال الفتح فهو لخصوص المقاتلين، إذا كان دليل ملكية المنقول للمقاتلين شاملا للمنقول المدفون الغير البارز، والا فهو بحكم المباحات يملكه من حازه. ومثله الاجزاء المهدومة قبل الفتح المدفونة تحت التراب، فإنها غير داخلة في القسمين الأولين، فيكون من المنقول الذي عرفت حكمه، وقيام السيرة على تملك جميع الأقسام بالحيازة لا بد من تطبيقها على القواعد الغير المنافية لما ذكرنا. (ج 3 ص 67) (37) الآخوند: لا يخفى انه لا تأييد فيه، فضلا عن الدلالة لعدم احراز كون الأراضي التي يؤخذ منها الأمور المعمولة محياة حال الفتح كي يكشف السيرة إذا كانت واجدة لشرائط الاعتبار عن كونها كالمباحات، وقد عرفت (فيما مر) ان اطلاق (من سبق) انما يكون في مساق بيان أحقية السابق من اللاحق فتذكر. (ص 105) النائيني (المكاسب والبيع): الكلام في تتميم حكم الأراضي المفتوحة عنوة يقع في أمور، الأول: الظاهر أن الحكم بكونها ملكا للجهة مختص بالمحياة منها حال الفتح ولا يشمل الموات منها، بل الموات منها حكم الموات من غيرها فيملكها من يحييها، وذلك لاطلاق أدلة تملك الموات بالاحياء الشامل للموات من المفتوح عنوة أيضا