(37) الأصفهاني: أما لزوم العقد على الأصيل فقد مر الكلام فيه في الفضولي، وأن مقام الوفاء بالعقد غير مقام التأثير في الملك بناء على الكشف الانقلابي، فراجع.
وأما عدم جواز الاذن للمرتهن في الفك، فالوجه فيه أن الاذن وإن لم يكن فسخا للعقد وضدا للوفاء، وتصرف المرتهن ليس ضدا للوفاء - إذ لا عقد له حتى يكون مأمورا بالوفاء - إلا أن التصرف التسبيبي المتحقق من الراهن باذنه كتصرفه المباشري ضد للوفاء المأمور به، فلا يجوز منه.
وعليه فهل يجب على الراهن فك الرهن عند حلول الاجل وقبل إجازة المرتهن ورده بمال آخر أو لا يجب عليه؟ حتى يكون الفك ممتنعا، فيدخل تحت عنوان الامتناع الذي هو أعم من الامتناع الاختياري والقهري.
وجه الوجوب أن فك الرهن بأداء الدين واجب من دون تعينه بالذات ببيع العين المرهونة، بل هو مخير بين بيعها وأداء الدين الموجب للفك، وبين أداء الدين بمال آخر، فإذا امتنع الأول بسبب لزوم العقد من قبله تعين الفرد الآخر.
ووجه العدم أن الوفاء اللازم هو عدم نقض البيع الوارد منه على العين المرهونة ولو بالاذن في بيعها للمرتهن، وأما اتمام البيع برفع المانع عن نفوذه بفك الرهن من مال آخر فلا يجب، كما لا يجب شراء ما باعه من مالكه تتميما للوفاء بايجاد شرط تأثيره - وهو الملك -، فكما لا يجب ايجاد شرط النفوذ كذلك لا يجب اعدام المانع عن نفوذه.
ويندفع: بالفرق بين المسألتين، فإن أداء الدين الموجب لفك الرهن واجب، وله فردان، فيتعين أحدهما بعد تعذر الآخر، وعدم الوجوب من ناحية وجوب الوفاء لا دخل له بعدم الوجوب المطلق، وحينئذ نقول إذا امتنع من أداء الدين وقلنا بعدم وجوب الفك بمال آخر فلا مجال الا للبيع عليه.