ثم أورد على نفسه بقوله: فإن قلت: فعلي هذا يلزم بطلان عقد الفضولي وعقد المرتهن ، مع أن كثيرا من الأصحاب ساووا بين الراهن والمرتهن في المنع - كما دلت عليه الرواية - فيلزم بطلان عقد الجميع أو صحته، فالفرق تحكم قلنا: إن التصرف المنهي عنه إن كان انتفاعا بمال الغير فهو محرم، ولا تحلله الإجازة المتعقبة وإن كان عقدا أو إيقاعا، فإن وقع بطريق الاستقلال لا على وجه النيابة عن المالك، فالظاهر أنه كذلك - كما سبق في الفضولي - وإلا فلا يعد تصرفا يتعلق به النهي، فالعقد الصادر عن الفضولي قد يكون محرما، وقد لا يكون كذلك وكذا الصادر عن المرتهن إن وقع بطريق الاستقلال المستند إلى البناء على ظلم الراهن وغصب حقه، أو إلى زعم التسلط عليه بمجرد الارتهان كان منهيا عنه وإن كان بقصد النيابة عن الراهن في مجرد إجراء الصيغة، فلا يزيد عن عقد الفضولي، فلا يتعلق به نهي أصلا " وأما المالك، فلما حجر على ماله برهنه وكان عقده لا يقع الا مستندا إلى ملكه لانحصار المالكية فيه ولا معني لقصده النيابة، فهو منهي عنه، لكونه تصرفا مطلقا ومنافيا للحجر الثابت عليه، فيخصص العمومات بما ذكر ومجرد الملك لا يقضي بالصحة، إذ الظاهر بمقتضي التأمل: أن الملك المسوغ للبيع هو ملك الأصل مع ملك التصرف فيه، ولذا لم يصح البيع في مواضع وجد فيها سبب الملك وكان ناقصا، للمنع عن التصرف. (11)