بملك، كالكلي قبل استقراره في الذمة، ولذا يبذل بإزائه المال. وقد يكون ملكا لا مالا كحبة الحنطة.
ثم إنه كما يعتبر في العوضين أن يكون مالا عرفا يعتبر أن يكون كذلك شرعا، فلو أسقط الشارع جهة ماليته العرفية - كالخمر والخنزير - لا يصح جعلهما عوضا ولا معوضا.
ثم بناء على التباين الجزئي بين الملك والمال فلا يصح الاستدلال لاعتبار المالية العرفية في العوضين بمثل قوله (عليه السلام): " لا بيع إلا في ملك " (1).
كما أنه لا يصح في مورد الشك في كون شئ مالا عرفا التمسك بعمومات صحة البيع والتجارة، لأن هذه الأدلة إمضاء لما عليه العرف والعادة، فإذا شك في جريان العادة على المعاملة بشئ فبدليل الإمضاء لا يمكن أن يحكم بصحته.
قوله (قدس سره): (ثم إنهم احترزوا باعتبار الملكية في العوضين عن بيع ما يشترك فيه الناس.... إلى آخره).
لا يخفى أن ظاهر هذا التفريع تساوي الملكية والمالية، وإلا كان حق العبارة أن يقال: كما يشترط في كل منهما أن يكون متمولا كذلك يشترط أن يكون ملكا فعليا.
وعلى أي حال لا إشكال في عدم جواز بيع السمك في الماء والطير في الهواء قبل اصطيادهما.
وبعبارة أخرى: كل ما يباح لجميع الناس أو المسلمين لا يجوز بيعه قبل تملكه بالاصطياد أو الاحتطاب أو التحجير ونحو ذلك، فإن بذل المال بإزائه سفهي، فلا يمكن أن يقاس الطير في الهواء على بيع الخمر للتخليل بناء على صحته، لأن الخمر يبقى فيه حق الاختصاص لمن صار خله خمرا فيصح بيعه للتخليل.
ثم إنهم كما احترزوا باعتبار الملكية عن المباحات الأصلية كذلك احترزوا