فإذا كانت العين المأخوذة باقية كان أدائها إلى مالكها أو من كان مستحقا لها لحق - كحق الاختصاص لمن له الخمر المتخذ للتخليل - أو لكونه مسلطا شرعا على الانتفاع بها - كما فيما نحن فيه - فكذا الامر في بدلها طابق النعل بالنعل.
وأما قوله: (من أتلف مال الغير فهو له ضامن) فيمكن أن يقال: إن العين بعد فرض كونها مالا له إضافة بالموقوف عليه بكونها موردا لما يستحقه من الانتفاع بها، وليس مجرد إضافة العرض إلى موضوعه كإضافة عمل الحر إليه، حتى يقال إن ظاهر إضافة المال إلى الغير هي الإضافة الاعتبارية الجعلية ولا موجب للاقتصار على خصوص إضافة الملكية.
نعم يمكن أن يقال: إن الأوقاف العامة - التي لا يملك الموقوف عليه أعيانها ولا منافعها بل يملك الانتفاع بها فقط - ليس لضمان منافعها للموقوف عليه معني معقول، فإن ضمان أعيانها يرجع إلى إقامة بدلها مقامها لينتفع بها الموقوف عليه، فلو هدم المدرسة فعليه بنائها وعمارتها، بخلاف ما إذا سكنها مدة أو جعلها محرزا له فإن أداء بدل منافعها المستوفاة ليس شيئا ينتفع به الموقوف عليه فإنه له حق سكناها لا حق الانتفاع بالمال المأخوذ بدلا عن منافعها، وبهذا يمكن أن يوجه دعوى عدم ضمان منافعها، وبه يعرف أنه لا ملازمة بين عدم ضمان منافعها وعدم ضمان عينها والله أعلم. (ج 2 ص 109) (46) الإيرواني: فيه منع بل الظاهر منه هو التأدية إلى اهله مالكا كان أم مستحقا للانتفاع فمتلف المدرسة والمسجد يضمن للطلبة والمسلمين مدرسة ومسجدا. (ص 173)