جائز " وفي آخر (1) " رجل أوصى بتركته متاع وغير ذلك لأبي محمد (عليه السلام) فكتب إليه جعلت فداك رجل أوصى إلي بجميع ما خلف لك، وخلف ابنتي أخت له، فرأيك في ذلك فكتب إلي بع ما خلف وابعث به، فبعت وبعثت به إليه فكتب إلي قد وصل " ونحوه غيره مؤيدا كله ذلك بالاطلاقات.
واضح الضعف لقصور ذلك كله عن مقاومة ما عرفت، من وجوه عديدة، بل احتمل كون المراد من عبارة المخالف ومستنده أنه يجب صرف المال الموصى به بجميعه على حسب ما أوصى، من حيث وجوب العمل بالوصية وحرمة تبديلها، بنص الكتاب والسنة حتى يعلم فسادها وبطلانها، ولو بالجور فيها على الوارث، وإرادة حرمانه عن التركة، ومجرد احتمال ذلك غير كاف، فإذا وقع من الموصي الوصية بأزيد من الثلث ولم يعلم الوجه في ذلك، ولعله كان لحق له عليه أو غيره وجب انفاذها، وحرم تبديلها حملا لها على الوصية النافذة، وعملا بتلك الاطلاقات، ولأنه أعلم بما فعل، هذا غير جواز الوصية بالزيادة على الثلث تبرعا، الذي هو محل البحث، فيكون الحاصل وجوب انفاذ الوصية، وإن زادت حتى يعلم أنها وقعت تبرعا، فتتوقف حينئذ على الإجازة، وفي الرياض أن هذا التوجيه وإن لم يكن ظاهرا من عبارته فلا أقل من مساواة احتماله، لما فهموه منهما، فنسبتهم الخلاف إليه ليس في محله، وعليه نبه في التذكرة فلا خلاف من أحد حينئذ في المسألة.
قلت: لكن قد يقال أولا بمنع المحمول عليه، لعدم مشروعية صورة تصح فيها الوصية التي هي بمعنى التمليك بعد الموت بأزيد من الثلث، من دون إجازة الوارث حتى في صورة النذر وأخويه، لظهور الأدلة في اشتراط صحة الوصية بعدم الزيادة على الثلث إلا مع امكان إجازة الوارث، فلا ينعقد النذر على غير المشروع، واحتمال اشتغال ذمة الموصي بمال للموصى له، لا يجدي في صحة الوصية بالمعنى المزبور، ضرورة عدم كون ذلك وفاء له، بعد فرض كون المراد تمليكه إياه بالوصية دون الوفاء، كما أن احتمال فرض غير ذلك يقتضي خروج المسألة عن الفرض الذي هو تمليك الزائد على الثلث