الثاني، فلأن الشك في الشرط شك في المشروط، والأصل عدمه.
وقيل يحبى النصف كما يرث نصف النصيبين، لأنها إرث أيضا.
وفيه: إنه قياس مع الفارق، للنص هناك المفقود في المقام إذ لولاه لكان اللازم بعد التحري القرعة - كما هو قول - ولذا يجب التحري - أولا - هناك، ولا يجب هنا، وليس إلا لدوران موضوع الإرث في غير الحبوة بين العنوانين المتباينين: الذكر والأنثى، وفيها مرتب على موضوع واحد وهو الذكر، ويكفي في نفيه الشك في موضوعه.
وهذه الشروط: من الولدية، والذكورية، والأكبرية وفاقية، وهناك أمور اختلفوا في اعتبارها في المحبو.
(منها) هل يعتبر انفصاله حيا عند موت أبيه، فلا حبوة للحمل مطلقا. أولا يعتبر فيحبى مطلقا كغيرها من الميراث، أو يفصل في الجنين بين كونه تاما وقبله: فيحبى في الأول دون الثاني؟ وجوه بل أقول:
مستند الأول: عدم صدق ولد ذكر عرفا حال الحاجة إلى تحقق صدقه، وهو زمان موت أبيه، لأنه زمان استحقاقه، ولأن إفراز الحبوة ذلك الوقت إن حكم بها له كان حكما غير مطابق للواقع، إذ ليس هناك مذكر، وإن حكم بها للورثة استصحب الحكم وعمل بأصالة عدم المزيل إلى أن يتحقق، وإن انتفى الأمران لزم بقاء المال بغير مالك.
وفيه، إن الدليل أخص من المدعى، إذ غاية مفاده - لو سلم - عدم استحقاقه قبل وجوده عند الموت في نفس الأمر كما لو كان علقة أو مضغة، لا عدم استحقاقه قبل انفصاله، الذي هو المدعى، والافراز له في ذلك الوقت مراعى بتحقق الذكورية كافراز نصيب الذكر.
ومستند الثاني: استحقاق الحمل مطلقا ولو كان علقة الإرث نصيب الذكر إن تحققت الذكورية فالذكورية المتأخرة كاشفة عن تملكه نصيب الذكر من أول