(الرابع) بناء على التخيير وكون الاختيار للوارث، فهل ينقطع بمجرد الاختيار، أو يستمر إلى قبض المحبو؟ وجهان:
قوى (ثانيهما) ثاني الشهيدين في (الرسالة)، والأقوى (الأول) لأن قضية إناطة الحكم بالاختيار تعينه به، فهو كالعزل المعين لحق الفقير في الزكاة الذي مقتضاه كونه بيد المالك أمانة لا يضمنه لو تلف بغير تفريط.
وعلى (الوجه الثاني) كان التعيين مراعى بقبض المحبو، فلو تلف بغير تفريط بطل الاختيار، وحينئذ ففي رجوع المحبو على الغير بالفسخ لو نقلها الوارث بناقل ملزم، أو على الوارث بالمثل أو القيمة؟ وجهان:
ظاهر الشهيد الثاني هو الأول، وقوي الثاني عمنا الأستاذ في (رسالته) مستدلا عليه بأنه جمع بين جواز رجوع المحبو عن تعيين الوارث واستصحاب لزوم البيع الواقع قبل رجوع المحبو.
وهو لا يخلو من تأمل، لمنافاة ذلك لكون التعيين مراعى بقبض المحبو المنكشف عدمه بالتلف الذي مقتضاه كون الفسخ - بل الانفساخ - من أصله لا من حينه، وتظهر الفائدة في النماء المتخلل. بل لنا أن نقول بذلك هنا، وإن قلنا برجوع البائع على المشتري بالمثل أو القيمة لو نقله في زمن الخيار بناقل ملزم، لوقوع النقل منه على ملكه في الواقع في زمن الخيار، فيكون المنقول شرعا بحكم المعدوم، بخلاف المقام الذي كان الملك بالتعيين فيه مراعى في الواقع بقبض المحبو المنكشف عدمه بالتلف قبله.
(الموضع الخامس) في شرائط استحقاق الحبوة، وهي أمور:
(الأمر الأول) شرط ابنا حمزة، وإدريس في استحقاق الحبوة أن يخلف الميت تركة غيرها، ونسبه ثاني الشهيدين في (المسالك) إلى المشهور، وفي (الرسالة) إلى أكثر المتأخرين. بل ظاهر (كشف اللثام): دعوى الاتفاق عليه، إلا أن خلو كلام الشيخين وجماعة عنه - كما قيل - الظاهر