لأن الورق أولى بعدم الدخول من الغصن اليابس. (ويصح بيعها بشرط القلع) وتدخل العروق، (أو القطع) ولا تدخل كما مر بل تقطع عن وجه الأرض. (وبشرط الابقاء) ويتبع الشرط. (والاطلاق) بأن لم يشرط قلعا ولا قطعا ولا إبقاء (يقتضي الابقاء) في الشجرة الرطبة للعادة بخلاف اليابسة كما سيأتي. (والأصح أنه) أي الشأن، (لا يدخل) في بيعها (المغرس) بكسر الراء: موضع غرسها حيث أبقيت، لأن اسم الشجرة لا يتناوله فليس له بيعه، ولا أن يغرس بدلها إذا قلعت. (لكن يستحق) المشتري (منفعته) فيجب على مالكه أو مستحق منفعته بإجارة أو وصية أن يمكنه منه، (ما بقيت الشجرة) تبعا لها. ولو بذل مالكه أرش القلع لمالكها وأراد قلعها فإنه يجب عليه إبقاؤها، ولا يجوز له قلعها. ولو تفرخت منها شجرة أخرى فهل يستحق إبقاءها إلحاقا لها بما يتحدد في الأصل من العروق والغلظ أو يؤمر بقطعها لكونها لم تكن حالة العقد أو يفرق بين ما جرت العادة في استخلافه وبين ما لم تجر به؟ قال بعضهم:
فيه احتمالات. قال في المطلب: والأول أظهر. وقال الأسنوي يحتمل ان تبقى مدة الأصل فإن زالت أزيلت. اه‍.. هذا أظهر قال في المطلب: وما لعلم استخلافه كشجر الموز فلا شك في وجوب بقائه اه‍. والثاني: يدخل لاستحقاقه منفعته لا إلى غاية. قال الأسنوي: ولقائل أن يقول: هل محل الخلاف فيما يسامت الشجرة من الأرض دون ما يمتد إليه أغصانها أم الخلاف في الجميع؟ فإن كان الثاني فيلزم أن يتجدد للمشتري كل وقت ملك لم يكن اه‍. والأوجه ما قاله غيره، وهو ما يسامت أصل الشجرة خاصة والموضع الذي ينتشر فيه عروق الشجرة حريم للمغرس حتى لا يجوز للبائع أن يغرس إلى جانبها ما يضر بها. ويجري الخلاف فيما لو باع أرضا واستثنى لنفسه شجرة هل يبقى له مغرسها أو لا، وفيما إذا باع أرضا فيها ميت مدفون هل يبقى له مكان الدفن أو لا كما قاله الرافعي في أول الدفن. (ولو كانت) الشجرة المبيعة مع الاطلاق (يابسة لزم المشتري القلع) للعادة في ذلك. وتعبيره بالقلع أولى من تعبير المحرر بالقطع، لأنه يقتضي أن العروق لا تدخل. وليس مرادا، فإن شرط قطعها أو قلعها لزمه الوفاء به أو إبقاءها بطل البيع، كما لو اشترى ثمرة مؤبرة وشرط عدم قطعها عند الجذاذ. نعم إن كان له في إبقائها غرض مقصود كأن كانت مجاورة لأرضه وقصد أن يضع عليها جذوعا أو بناء أو نحوه كعريش صح كما قاله الأذرعي وغيره. ثم شرع في ذكر ثمر المبيع وهو المقصود منه ولو مشموما كالورد، فقال: (وثمرة النخل المبيع أن شرطت للبائع أو المشتري عمل به) سواء أكانت قبل التأبير أم بعده وفاء بالشرط، ولو شرط غير المؤبرة للمشتري كان تأكيدا كما قاله المتولي وإن قال السبكي: ينبغي أن يكون كشرط الحمل. (وإلا ) بأن لم تشرط لواحد منهما بأن سكت عن ذلك. (فإن لم يتأبر منها شئ فهي) كلها (للمشتري، وإلا) بأن تأبر منها شئ (فللبائع) أي فهي كلها له. والأصل في ذلك خبر الصحيحين: من باع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع، مفهومه أنها إذا لم تؤبر تكون الثمرة للمشتري إلا أن يشرطها البائع، وكونها في الأول للبائع صادق بأن يشرط له أو يسكت عن ذلك، وكونها في الثاني للمشتري صادق بذلك. وألحق بالنخل سائر الثمار وبتأبير كلها تأبير بعضها بتبعية غير المؤبر للمؤبر لما في تتبع ذلك من العسر. والتأبير تشقيق طلع الإناث وذر طلع الذكور فيه ليجئ رطبها أجود مما لم يؤبر، والعادة الاكتفاء بتأبير البعض والباقي يتشقق بنفسه ويثبت ربح الذكور إليه. وقد لا يؤبر بشئ ويتشقق الكل، والحكم فيه كالمؤبر اعتبارا بظهور المقصود، ولذلك عدل المصنف عن قول المحرر: لم تكن مؤبرة إلى ما قاله. وشمل طلع الذكور فإنه يشقق بنفسه، ولا يشقق غالبا، وفيما لم يتشقق منه وجه: أنه للبائع أيضا، لأنه لا ثمر له حتى يعتبر ظهورها بخلاف طلع الإناث. وتسمى ذكور النخل فحالة بضم الفاء وتشديد الحاء المهملة، والمقصود من طلعها الكش بضم الكاف وبالشين المعجمة، وهو ما يلقح به الإناث، وهو غير ظاهر حتى يتشقق