المعروف والمشهور وجوب الفداء وعدم الفرق بين ما إذا كان في الحرم أو في خارجه في حال الاحرام فكان ذلك من آثار الاحرام، بل ادعي عليه الاجماع ولذا احتاط شيخنا الأستاذ في مناسكه في لزوم الفداء بل قواه.
والظاهر أنه (قده) اعتمد على الاجماع المدعى في المقام وإلا فلا نص في هذا المورد يستفاد منه الاطلاق والتعميم.
واستدل صاحب الجواهر (1) مضافا إلى الاجماع باليد فإنه بعد ما وجب عليه الارسال، وبعد الحكم بخروج الصيد عن ملكه، يكون وضع اليد على الصيد حراما، فتكون يده يدا عدوانيا كاليد الغاصبة، فإذا تلف قبل الارسال ولو بحتف أنفه يكون ضامنا.
وفيه أولا: أنه قد عرفت في محله أنه لا دليل على خروج الصيد عن ملكه، بل يستفاد من بعض الروايات أنه ماله وباق على ملكه كالروايات الواردة في الاضطرار إلى أكل الميتة أو أكل الصيد، حيث أمروا (عليهم السلام) بتقديم الأكل للصيد معللين بأنه ماله.
وثانيا: إنه لو سلمنا خروج الصيد عن ملك المحرم وحرمة وضع يده عليه، إلا أن الضمان في اليد العادية إنما يتحقق فيما إذا كان المأخوذ ملكا لأحد، وفي المقام ليس الصيد ملكا لأحد وإنما هو من المباحات الأصلية غاية الأمر لا يجوز للمحرم التصرف فيه ويجب عليه ارساله واخراجه عن الملك ويحرم عليه امساكه.
وبعبارة أخرى: الضمان إنما يثبت في الأموال المغصوبة لا في كل مورد تكون اليد عدوانيا غير مشروعة، فليس في البين إلا الاجماع