تصرف الموصى له مطلقا في تمام المعين استنادا إلى أصالة سلامة الغائب وعدم حدوث سبب الشركة، وإن عورض بأصالة عدم القبض، لأن الشك في تحقق الحضور مسبب عن الشك في التلف، بناء على أن أصل العدم أصل عقلائي. وأما بناء على كونه بمعنى استصحاب العدم، فيكون من الأصول المثبتة. وحينئذ فغايته بعد انكشاف التلف رجوع الوارث عليه بحقه في المعين. وإذ قد عرفت أن الحكم بحدوث الشركة على خلاف القاعدة وجب الاقتصار في الخروج عنها على المتقين، فلا يشمل تنجيز المعين. وإن قلنا بخروج المنجزات من الثلث وكان باقي المال غائبا، ولا فيما إذا كانت العين الموصى بها غائبة وباقي المال حاضرا، فإنه يتصرف الوارث في الحاضر كيف شاء، ولا في الزائد على ثلث التركة من العين الموصى بها إن أجاز الوارث الوصية، فإن الموصى له يتسلط على مقدار ما حصل له بالإجازة من دون إيقاف بالنسبة إلى ذلك المقدر نظرا إلى إجازة الوارث فيه لعدم الدليل على اعتبار حضور ما يقابل الزائد المجاز من المال الغائب، فيجوز له التصرف فيه بمجرد التملك بحصول الإجازة ولا يحصل بتلف الغائب شركة للوارث في هذ المقدار، ولا إذا أتلف المال الغائب أجنبي ورجع الوارث عليه بمثله أو قيمته. نعم لو لم يتمكن الوارث من قبض العوض منه شارك الموصى له. ولو تصرف الموصى له في العين ببيع ونحوه من النواقل قبل قبض الوارث المال الغائب: فإن انكشف تلفه قبل البيع كان النقل بالنسبة إلى حق الوارث منه فضوليا يتوقف على إجازته، وإن انكشف كونه بعد البيع، ففي رجوع الوارث عليه ببدل حقه فيه من المثل أو القيمة: لأنه بحكم الاتلاف لحقه، أو يبطل العقد في سهمه؟ وجهان: والأول هو الأقرب. ولا يجري في هذه الصورة حكم الفضولي، لأنه كان مالكا حين التصرف، وإن حدثت الشركة
(١١٠)