بالتصرف في صورة الإطلاق وطلب القسمة. ولعلهما احتجا بهذه الرواية، وقد عرفت أنه لا دلالة فيها.
قوله: (فإن تشاحا لم ينفذ ما تفرد به أحدهما من التصرف، إلا فيما لا بد منه، كأكل اليتيم ولبسه. ويحتمل عندي مع نهيه عن التفرد تضمين المنفق، وحمل قول علمائنا على ما إذا أطلق فإنه ينفرد بالإنفاق خاصة).
أي: فإن تشاح الوصيان في صورة اشتراط الاجتماع والإطلاق، أي: تمانعا وأبى كل منهما على صاحبه أن يوافقه، لم ينفذ ما تفرد به أحدهما من التصرف، لأنه غير مفوض إليه بالاستقلال، فيكون بغير إذن، فهو كتصرف سائر الأجانب.
واستثنى الأصحاب من ذلك ما تدعو إليه الحاجة، كأكل اليتيم ولبسه ونحو ذلك، وشراء كفن الميت، وقضاء ديونه، وإنفاذ وصية معينة كانت أو غير معينة، وقبول الهبة عن الصغير مع خوف فوات النفع، والخصومة عن الميت وله، وعن الطفل وله مع الحاجة، وإطعام رقيقه ودوابه.
وينبغي أن تكون الوديعة المعينة، والعين المغصوبة مما يقطع باستثنائه، لأن لمستحقهما الاستقلال بأخذهما، وإن لم يأذن الميت فليس ذلك من الوصية في شئ.
هذا هو المشهور، وقال أبو الصلاح: مع التشاح يرد الناظر في المصالح الأمر إلى من كان أعلم بالأمر وأقوى عليه، ويجعل الباقي تبعا له (1).