قوله: (وهل تعتبر الشروط حالة الوصية أو الوفاة؟ خلاف أقربه الأول، فلو أوصى إلى طفل أو مجنون أو كافر، ثم مات بعد زوال المانع فالأقرب البطلان).
أي: هل تعتبر الشروط المعتبرة لصحة الوصية من التكليف والإسلام والحرية والعدالة عند الإيصاء؟ أو يكفي تحققها عند الوفاة، فتصح الوصية إلى صبي تحقق بلوغه قبل موت الموصي ونحوه؟ فيه قولان للأصحاب:
أحدهما: - وهو مقرب المصنف - الأول، لأن الشرائط إذا انتفت عند الوصية لم يكن إنشاء العقد صحيحا، ولا بد أن يكون شرط الصحة سابقا على إنشاء العقد كما في سائر العقود. ولأنه في وقت الوصية ممنوع من التفويض إلى من ليس بالصفات، والنهي في المعاملات إذا توجه إلى ركن العقد دل على الفساد. ولأنه يجب في الوصي أن يكون بحيث متى مات الموصي كان بصفات الوصاية، والمتنازع فيه بخلاف ذلك، إذ لو مات الموصي في الحال لم يكن أهلا للوصاية، وهذا أصح، واختاره ابن إدريس (1).
والثاني: الاكتفاء بوجودها حال الوفاة حتى لو أوصى إلى من ليس بأهل، فاتفق حصول صفات الأهلية قبل الموت صحت، لأن المقصود بالتصرف هو ما بعد الموت - وهو محل الولاية - ولا حاجة إلى وجود الصفات.
ويضعف بأنه إذا لم يكن في وقت إنشاء العقد أهلا وقع العقد فاسدا، ولا نسلم أن محل الولاية بعد الموت، بل الولاية ثابتة حال الوصية، وتأخر التصرف إلى الموت، لأنه متعلق الوصية والولاية. وقد حققنا أن الخلاف إنما هو في اشتراط ثبوت الأمور