ذكر، لأنه قد يكون لخلف أو غيره. (ولو اشترى من يعتق عليه) من أصوله أو فروعه بني الخيار فيه على خلاف الملك، (فإن قلنا الملك في زمن الخيار للبائع) على مرجوح (أو موقوف) على الأظهر، (فلهما الخيار) لوجود المقتضى بلا مانع.
(وإن قلنا) الملك (للمشتري) على مرجوح (تخير البائع دونه) أما تخير البائع فلما مر، وأما عدم تخير المشتري فلان مقتضى ملكه له أن لا يتمكن من إزالة الملك، ولا يحكم بعتقه على كل قول حتى يلزم العقد فيتبين أنه عتق من حين الشراء.
ولو شرط نفي خيار المجلس لم يصح البيع لأنه ينافي مقتضاه، فأشبه ما لو شرط أن لا يسلم المبيع، فإذا قال لعبده مثلا: إذا بعتك فأنت حر فباعه بشرط نفي خيار المجلس لم يعتق لعدم صحة البيع، بخلاف ما إذا لم يشرطه فإنه يعتق لأن عتق البائع في زمن الخيار نافذ.
(ولا خيار في الابراء والنكاح والهبة بلا ثواب) وهي التي صرح بنفي الثواب عنها أو أطلق، وقلنا لا يقتضيه وهو الراجح، لأن اسم البيع لا يصدق على شئ من هذه الثلاثة. ولا خيار أيضا في الوقف والعتق والطلاق، وكذا العقود الجائزة من الطرفين كالقراض والشركة والوكالة أو من أحدهما كالكتابة والرهن. (وكذا) الهبة (ذات الثواب) لا يثبت الخيار فيها في الأصح. وعللاه بأنها لا تسمى بيعا، كذا قالاه هنا، وقالا في باب الهبة: الأصح أنها بيع فيثبت فيها الخيار. وعده في المهمات تناقضا، وحمل بعضهم ما هنا على القول بأنها هبة وإن قيدت بثواب معلوم، وما هنا على القول بأن المقيدة بثواب معلوم بيع. ويؤيده تعليلهم هنا بأنها لا تسمى بيعا، والصواب كما قال الأذرعي ما هناك وهو مقابل الأصح هنا، فقد جزم به القاضي أبو الطيب و المحاملي والشيخ أبو حامد وغيرهم. (و) كذا (الشفعة) لا يثبت فيها الخيار في الأصح، لأن الخيار يثبت فيما ملك بالاختيار فلا معنى لاثباته فيما أخذ بالقهر والاجبار، ومقابل الأصح ثبوته لأن الاخذ بها ملحق بالمعاوضات بدليل الرد بالعيب. وصحح هذا الرافعي في الشرحين واستدرك عليه في الروضة وصحح الأول ونقله عن الأكثرين.
(و) كذا (الإجارة) لا يثبت فيها الخيار في الأصح، لأنها عقد غرر إذ هو عقد على معدوم، والخيار غرر، فلا يضم غرر إلى غرر. ومقابل الأصح يثبت فيها الخيار لأنها معاوضة. قال القفال وطائفة: ومحل الخلا ف في إجارة العين، أما إجارة الذمة فيثبت فيها الخيار قطعا كالسلم، والمعتمد الاطلاق، ويفرق بينها وبين السلم بأنها لا تسمى بيعا. والمعتمد في الخيار اسم البيع وبأن المنفعة فيه أقوى. وقيل: يثبت أيضا في الإجارة المقدرة بمدة، وصححه المصنف في تصحيح التنبيه، والمشهور خلافه.
(و) كذا (المساقاة) لا يثبت فيها الخيار في الأصح كالإجارة حكما وتعليلا. (و) كذا (الصداق) لا يثبت فيه الخيار.
وقوله: (في الأصح) راجع للمسائل الخمس كما تقرر، ووجه عدم إثباته في الصداق أن المال تبع في النكاح لا مقصود، ووجه إثباته أنه مستقل. ومثل الصداق عوض الخلع. (وينقطع) خيار المجلس (بالتخاير) من العاقدين، (بأن يختارا لزومه) أي العقد بهذا اللفظ، كقولهما: تخايرنا أو اخترنا، أو غيره كقولهما: أمضينا العقد أو ألزمناه أو أجزناه أو أبطلنا الخيار أو أفسدناه لأنه حقهما فيسقط بإسقاطهما كخيار الشرط. (فلو اختار أحدهما) لزومه (سقط حقه) من الخيار (وبقي) الحق فيه (للآخر) كخيار الشرط، وقيل: لا يبقى لأن خيار المجلس لا يتبعض في الثبوت ولا يتبعض في السقوط.
لكن على الأول لو كان المبيع ممن يعتق على المشتري واختار البائع سقط خيار المشتري أيضا للحكم بعتق المبيع، قاله شيخنا في شرح بهجته. ولو قال أحدهما لصاحبه اختر سقط خيار القائل ولو لم يختر صاحبه لتضمنه الرضا باللزوم. واحترز المصنف باختيار أحدهما اللزوم عن اختياره الفسخ فإنه ينفسخ العقد وإن اختار الآخر اللزوم، لأن إثبات الخيار إنما قصد به التمكن من الفسخ دون الإجازة لأصالتها وتبايعهما في العوضين ولو ربويين بعد قبضهما بيعا ثانيا إجازة للأول، لأنه رضي بلزومه، ويصح الثاني ويثبت فيه الخيار. ولو أجاز في الربوي قبل التقابض بطل وإن تقابضا قبل التفرق على