مسألة 121: إذا نكحها معتقدا أنه يطلقها إذا أباحها وأنه إذا أباحها فلا نكاح بينهما إن اعتقد هو أو الزوجة ذلك أو هما والولي أو تراضيا طرف ذلك قبل العقد على هذا ثم تعاقدا من غير شرط كان مكروها، ولا يبطل العقد به.
وبه قال الشافعي: وقال مالك: النكاح باطل، وحكى أبو إسحاق عن أبي حنيفة أنه يستحب ذلك لأنه يدخل السرور على الأول.
دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى سواء، وأيضا فإن إفساد هذا العقد يحتاج إلى دليل، والأصل صحته، وروي أن في أيام عمر حدث مثل هذه فأوصت المرأة الرجل أن لا يفارقها فأقرهما عمر على النكاح وأرجع الدلالة بالضرب فدل ذلك على صحة العقد، وعلى كراهته بضرب الدلالة.
مسألة 122: إذا نكحها نكاحا فاسدا ودخل بها لم تحل للأول.
وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه قاله في الجديد لأنه لا يثبت به الإحصان، وقال في القديم: يبيحها لأنها نكاح يثبت به النسب ويدرأ به الحد ويجب بالوطئ المهر.
دليلنا: قوله تعالى: فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره، ونحن نعلم أنه أراد بذلك تزويجا شرعيا سائغا لأن الله تعالى لا يبيح الفاسد، ويدل على ما قلناه أن تحريمها للأول مجمع عليه، فمن ادعى تحليلها بهذا الوطء فعليه الدلالة.
مسألة 123: إذا تزوج المحرم فنكاحه باطل، وكذلك إن كان حلالا وهي محرمة أو كانا محلين والولي محرما فالنكاح باطل، وبه قال الشافعي.
وقال أبو حنيفة: النكاح صحيح، وقد ذكرناها في كتاب الحج.
دليلنا: ما قلناه هناك من إجماع الفرقة وأخبارهم، وأيضا روى عثمان بن عفان أن رسول الله صلى الله عليه وآله قال: لا ينكح المحرم ولا ينكح، وهذا