أصحابه من قال: الفسق لا يقدح في الولاية كقول أبي حنيفة وقولنا، وليس بشئ عندهم.
دليلنا: قوله تعالى: وأنكحوا الأيامى منكم، ولم يفصل، وأيضا فقد ثبت أن له الولاية قبل الفسق، فمن ادعى أنها زالت بالفسق فعليه الدلالة، وما روي عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال: لا نكاح إلا بولي مرشد وشاهدي عدل، محمول على الفضل والاستحباب دون رفع الإجزاء على أن قوله " مرشد " يقتضي أن يكون مرشدا لغيره، فمن أين أنه لا بد أن يكون رشيدا في نفسه؟ على أن هذا الخبر المشهور منه أنه موقوف على ابن عباس، ولم يسنده إلى النبي صلى الله عليه وآله، وما كان كذلك لا يجب العمل به.
في عدم احتياج النكاح بالشهود مسألة 13: لا يفتقر النكاح في صحته إلى شهود.
وبه قال في الصحابة الحسين بن علي عليهما السلام وابن الزبير وابن عمر، وإليه ذهب عبد الرحمان بن مهدي ويزيد بن هارون، وبه قال أهل الظاهر.
وقال الشافعي: لا يصح إلا بشاهدين عدلين ذكرين، ورووا ذلك عن علي عليه السلام وعمر وابن عباس، وبه قال الحسن البصري والنخعي، وفي الفقهاء الأوزاعي والثوري وأحمد.
وقال مالك: من شرطه ترك التواصي بالكتمان فإن تواصوا بالكتمان بطل وإن حضره الشهود، وإن لم يتواصوا بالكتمان صح وإن لم يكن شهود، هكذا حكاه الأبهري، وكان يحكى أن من شرطه الإشارة وهي الشهادة، والصحيح الأول.
وقال أبو حنيفة: من شرطه الشهادة وليس من شرطها العدالة ولا الذكورة فقال: يجوز بشهادة عدلين وفاسقين وأعميين ومحدودين في قذف، وبشاهد وامرأتين.