مسألة 85: لا يجوز مناكحة المجوس بلا خلاف إلا أبا ثور فإنه قال: تحل مناكحتهم، وغلطه أصحاب الشافعي.
وقال أبو إسحاق: هذه مبنية على قولين هل هم أهل الكتاب أم لا؟ فإن قلنا:
هم أهل كتاب - وهو قول علي عليه السلام - جاز مناكحتهم، وإن قلنا: ليسوا أهل الكتاب، لم تحل، قال أبو حامد الإسفرايني: وهذا غلط جدا.
دليلنا: أنا قد بينا أن جميع من خالف الإسلام لا يجوز مناكحته، فهذا الفرع ساقط عنا، وما دللنا به في المسألة الأولى يدل على هذه.
مسألة 86: لا يجوز للحر المسلم تزويج الأمة إلا بثلاث شروط: أن تكون مسلمة أولا، ولا يجد طولا، ويخاف العنت، وبه قال ابن عباس وجابر والحسن وعطاء وطاووس وعمر بن دينار والزهري، وفي الفقهاء مالك والأوزاعي والشافعي.
وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا يحل له إلا بشرط واحد وهو أن لا يكون عنده حرة، وإن كانت تحته حرة لم يحل، وبه قال قوم من أصحابنا.
وقال الثوري: إذا خاف العنت حل سواء وجد الطول أو لم يجد، وقال قوم: يجوز نكاحها مطلقا كالحرة.
دليلنا: قوله تعالى: ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات، وفيها دليلان: أحدهما هو أنه قال: ومن لم يستطع منكم طولا، يعني سعة وفضلا هكذا قال ابن عباس، والمحصنات أراد به المؤمنات الحرائر.
فإن قالوا: معنى قوله تعالى: ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات، أراد به الوطء منها فكأنه قال: من لم يقدر على وطء حرة وطئ أمته بملك اليمين، وهكذا نقول.
قلنا: هذا فاسد من ثلاثة أوجه: أحدها أنه ليس من شرط جواز وطء ملك