هذا هو مقتضى الجمع بين هذا الاجماع مع عموم على اليد ما أخذت، وبين أصالة عدم الملك إلا في الزمان المتيقن وقوعه فيه..
أقول: وتقريبه إنه قد تحقق الاجماع على عدم ضمان المثل والقيمة في باب المعاطاة لو تلف أحد العوضين، لكن مقتضى قاعدة اليد هو ضمان أحدهما دون المسمى، فهنا يدور الأمر - بالنسبة إلى القاعدة - بين التخصيص والتخصص، لأنه إن كان ما نحن فيه من أفراد القاعدة لزم ضمان المثل والقيمة لكن خصصت بالاجماع القائم على ضمان المسمى هنا، وإن كان التالف من ملك من تلف بيده لم تجر القاعدة تخصصا.
وكونه من مال هذا يكون بأحد طريقين بحسب مقام الثبوت:
أحدهما حصوله من أول الأمر أي من حين المعاطاة، والآخر حصوله قبل التلف آنا ما. وحيث أن الاستصحاب يمنع من الأول فلا مناص من الالتزام بالثاني. هذا مع ما تقرر في محله من أنه لو دار الأمر بين التخصيص والتخصص فالثاني هو الأولى.
وقد يورد على الالتزام بكون التالف من ملك من تلف بيده، بأنه متى تتحقق هذه الملكية، فهل هو قبل التلف أو بعده أو مقارن له؟
إن كان قبله فالمعنى كون التلف علة والملكية معلولا لكن المعلول لا يتقدم على العلة، وإن كان مقارنا فالمعنى تقارن العلة والمعلول وهو غير معقول، وإن كان بعد فالملكية بعد التلف لا معنى لها. ولا بد - لدفع هذا الاشكال - من أن نقول بمملكية الأخذ بالمعاطاة بوصف تعقبه بالتلف، فالموجب