وطئها شئ، واختلف أصحاب الشافعي في من وطئها هل يجب عليه الحد أم لا؟
فقال أكثرهم: إنه لا حد عليه سواء كان عالما بذلك أو لم يكن عالما، وسواء كان حنفيا يعتقد إباحته أو شافعيا يعتقد تحريمه لأن هذا شبهة، وقال أبو بكر الصيرفي: إن كان عالما يعتقد تحريمه وجب عليه الحد.
دليلنا: ما قدمناه من أن هذا عقد صحيح، ولو كان فاسدا لما وجب أيضا الحد لقوله صلى الله عليه وآله: ادرأوا الحدود بالشبهات، وهذه شبهة لأنه عقد مختلف فيه.
مسألة 8: إذا نكح بغير ولي ثم طلقها فطلاقه واقع، وإن كانت التطليقة ثالثة لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره.
وقال الشافعي وأكثر أصحابه - نص عليه في كتاب الرجعة - أنه لا يقع طلاقه، وإن كان ثلاثا حل له نكاحها قبل الزوج الآخر، وقال أبو إسحاق: يقع الطلاق احتياطا، وقال ابن أبي هريرة: من أجاز الطلاق أجاز النكاح ومن منعه منع الطلاق، وقال أحمد: الطلاق يقع في النكاح الفاسد.
دليلنا: أنا قد بينا أن هذا عقد صحيح، فإذا ثبت ذلك صح الطلاق لأن أحدا لا يفرق.
مسألة 9: إذا أوصى إلى غيره بأن يزوج بنته الصغيرة صحت الوصية وكان له تزويجها، ويكون صحيحا سواء عين الزوج أو لم يعين، وإن كانت كبيرة لم تصح الوصية.
وقال الشافعي: الولاية في النكاح لا تستفاد بالوصية فإذا أوصى بالنظر في مال أطفاله صح، وإن أوصى بإنكاحهن لم تصح الوصية صغيرة كانت أو كبيرة، عين الزوج أو لم يعين، وبه قال الثوري وأبو حنيفة وأصحابه، وقال مالك: إن كانت البنت كبيرة صحت الوصية عين الزوج أو لم يعين، وإن