وضعت نفسها في غير كف ء كان للولي أن يفسخ.
فخالف الشافعي في فصلين: أحدهما أن الولي ليس بشرط عنده في النكاح ولا يفتقر إلى إذنه، والثاني أن للمرأة أن تباشر عقد النكاح بنفسها عنده.
وقال أبو يوسف ومحمد: النكاح يفتقر إلى إذن الولي لكنه ليس بشرط فيه بحيث لا ينعقد إلا به، بل إن تتزوج بنفسها صح، فإن وضعت نفسها في غير كف ء كان له الاعتراض والفسخ، وإن وضعت نفسها في كف ء وجب عليه أن يجيزه، فإن فعل وإلا أجازه الحاكم.
وقال مالك: إن كانت عربية ونسيبة فنكاحها يفتقر إلى الولي ولا ينعقد إلا به، وإن كانت معتقة دنيئة لم يفتقر إليه.
وقال داود: إن كانت بكرا فنكاحها لا ينعقد إلا بولي، وإن كانت ثيبا لم يفتقر إلى ولي.
وقال أبو ثور: لا يجوز إلا بولي لكن إذا إذن لها الولي فعقدت على نفسها جاز، فخالف الشافعي في هذا.
دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم، وأيضا قوله تعالى: فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره، وقال تعالى: فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن، فأضاف النكاح إليهن.
وروي عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال: الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن في نفسها وإذنها صماتها، والأيم التي لا زوج لها، وهو عام.
وروي عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال: ليس للولي مع الثيب أمر، وهذا نص وإجماع الفرقة منعقد في حيز الثيب وفي البكر في من عدا الأب والجد لا يختلفون فيه.
مسألة 7: قد بينا أن النكاح بغير ولي جائز صحيح، وليس على الزوج إذا