وقال أبو حنيفة: إن أفضي زوجته فلا يجب عليه بالإفضاء شئ، وإن كانت أجنبية نظرت: فإن كان الوطء في نكاح فاسد، فإن كان البول مسترسلا فلها مهر مثلها ولها كمال الدية، فإن كان مستمسكا فلها المهر وثلث الدية كالجائفة، وإن استكره امرأة على هذا فلا مهر لها والدية على ما فصلناه.
وقال مالك: عليه حكومة، والكلام في المسألة في كتاب الديات وهاهنا ما يختص الزوجية.
دليلنا: إجماع الفرقة فإنهم لا يختلفون في ذلك، وطريقة الاحتياط لبراءة الذمة تقتضيه.
مسألة 42: إذا طلقها بعد أن خلا بها وقبل أن يمسها، واختلف الناس فيه على ثلاثة مذاهب:
فذهبت طائفة إلى أن وجود هذه الخلوة وعدمها سواء ويرجع عليه نصف الصداق ولا عدة عليها، وهو الظاهر من روايات أصحابنا، وبه قال في الصحابة ابن عباس وابن مسعود، وفي التابعين الشعبي وابن سيرين وفي الفقهاء الشافعي وأبو ثور.
وذهبت طائفة إلى أن الخلوة كالدخول يستقر بها المسمى ويجب عليها العدة، وبه قال قوم من أصحابنا، وروي في ذلك أخبار من طريق أصحابنا، وروي ذلك عن علي عليه السلام، وبه قال عمر بن الخطاب وابن عمر، وفي التابعين الزهري، وفي الفقهاء الأوزاعي وأبو حنيفة وأصحابه، وهو نص قول الشافعي في القديم.
وذهبت طائفة إلى أنها إن كانت خلوة تامة فالقول قول من يدعي الإصابة، وبه قال مالك بن أنس، قال: والخلوة التامة أن يزفها الزوج إلى بيته ويخلو بها، وإن لم تكن تامة مثل أن خلا بها في بيت والدها ما لم تزل حشمة وإن طالت مدته عندهم وارتفعت الحشمة صارت خلوة تامة فنقول: القول قول من يدعي