كانت من الطرفين فهي معاوضة، وهل هي بيع؟ لقد تقدم أن البيع مبادلة مال بمال، وهذه ليست كذلك، فتكون معاوضة مستقلة، لكن المعاوضات محصورة وليست هذه إحداها، فتكون ملحقة بالبيع.
ويجري النزاع - على القول بالإباحة - بناءا على حصول الملكية آنا ما قبل التلف ونحوه - لأن التضمين بالمسمى تتحقق به المعاوضة، ولكن هل هو بيع؟ يمكن أن يقال بأنه بيع، وذلك لتحقق ملاكه هنا، ويمكن أن يقال بأن التمليك يجب أن يكون بالانشاء ولا يكون التلف مملكا.
هذا، فإن كانت الإباحة مالكية من الطرفين فليست بيعا، بل هي معاوضة مستقلة، ويمكن دعوى لزومها بعد التلف للسيرة القائمة على التضمين بالمسمى بالتلف. نعم يجري البحث المذكور فيما إذا قلنا بالملكية آنا ما قبله.
وإن كانت الإباحة شرعية، فإن قلنا بأن الشارع يصحح ويمضي ما قصداه - وهو التمليك عند التلف - فإنه بيع وتترتب عليه الآثار (فكأن الشارع يشترط في نفوذ مقصودهما تحقق أحد الملزمات، نظير شرطية القبض في المجلس في الصرف والسلم).
اللهم إلا أن يقوم دليل على ثبوت خيار في البيع اللازم من حين الانعقاد.
قال الشيخ " قده ":.. عدا ما استفيد من دليله ثبوته للبيع العقدي الذي مبناه على اللزوم لولا الخيار.
أقول: أي لأنه ليس هنا بيع عقدي بل معاطاة، وهي جائزة لا لازمة شرعا.