وذهب المصنف في المختلف إلى عدم الاشتراط (١).
والأصح الأول.
لنا أن الوصية استيمان، والفاسق ليس أهلا له، لوجوب التثبت عند خبره.
أن الوصية تتضمن الركون قطعا، والفاسق ظالم، فلا يجوز الركون إليه لقوله تعالى:
﴿ولا تركنوا إلى الذين ظلموا﴾ (2).
وأن الوصية استنابة على الغير، فيشترط في النائب العدالة كوكيل الوكيل، بل أولى، لأن تقصير وكيل الوكيل مجبور ببقاء الوكيل والموكل ونظرهما وتفحصهما، وذلك من أكبر البواعث على تحرز وكيل الوكيل من تجاوز الحدود، بخلاف الوصي، فإن ولايته بعد موت الموصي في زمان صغر الموصى عليه إن كانت الوصية على طفل، أو حيث لا يداخله أحد غالبا، ولا يتتبع أفعاله إن كانت الوصية في إخراج حقوق ونحو ذلك.
احتج المصنف في المختلف بأنها نيابة، فيتبع اختيار المنوب (3). ويضعف بأنه ليس كل نيابة تتبع اختيار المنوب، فإن من عجز عن الحج ووجب عليه الاستنابة، إنما يستنيب العدل. وأيضا فإنها نيابة في حق الغير، فيتعين فيها اعتبار العدالة.
وربما احتج بأن إيداع الفاسق جائز إجماعا، مع أنه استئمان. والفرق ظاهر، فإن ذلك حق للمودع وله إتلاف ماله، فإيداع الفاسق بمقتضى العادة المستمرة أولى.
وأيضا فإن الفرق في الاستنابة بين ما يختص بالمنوب وغيره من حقوق الله تعالى أو حقوق الناس ثابت، ولهذا جاز له أن يودع ماله من الفاسق، بخلاف مال ولده.