المعتمد، نبه على ذلك شيخي تغمده الله برحمته. (ويستحب الاشهاد على رضا المرأة) بالنكاح بقولها، كأن قالت:
رضيت أو أذنت فيه (حيث يعتبر رضاها) بأن كانت غير مجبرة احتياطا ليؤمن إنكارها. (ولا يشترط) الاشهاد في صحة النكاح، لأنه ليس من نفس العقد وإنما هو شرط فيه، ورضاها الكافي في العقد يحصل بإذنها وببينة، وكذا بإخبار وليها مع تصديق الزوج.
تنبيه: قضية التعبير بمن يعتبر رضاها أنه لا يستحب الاشهاد المذكور حيث لا يعتبر رضاها، كتزويج الأب البكر البالغة، لكن قال الأذرعي: ينبغي استحبابه صيانة للعقد من أن ترفعه إلى من يعتبر إذنها من الحكام فيبطله إذا جحدته اه‍. وهو بحث حسن. وشمل إطلاق المصنف وغيره ما لو كان المزوج هو الحاكم، وهو كذلك، وبه أفتى القاضي والبغوي وإن أفتى ابن عبد السلام والبلقيني بخلافه، وهو أن الحاكم لا يزوجها حتى يثبت عنده إذنها. ثم شرع في الركن الرابع والخامس، وهما الزوج والولي أو النائب عن كل منهما، مترجما لذلك بفصل فقال:
(فصل: لا تزوج امرأة نفسها) أي لا تملك مباشرة ذلك بحال، لا (بإذن) ولا بغيره، سواء الايجاب والقبول، إذ لا يليق بمحاسن العادات دخولها فيه لما قصد منها من الحياء وعدم ذكره أصلا، وقد قال تعالى: * (الرجال قوامون على النساء) *. قال الشافعي رضي الله تعالى عنه: وقوله تعالى: * (فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن) * أصرح دليل على اعتبار الولي وإلا لما كان لعضله معنى، ولخبر: لا نكاح إلا بولي. وروى ابن ماجة خبر: لا تزوج المرأة المرأة ولا المرأة نفسها وأخرجه الدارقطني بإسناد على شرط الشيخين. نعم لو عدم الولي والحاكم فولت مع خاطبها أمرها رجلا مجتهدا ليزوجها منه صح لأنه محكم والمحكم كالحاكم، وكذا لو ولت معه عدلا صح المختار وإن لم يكن مجتهدا لشدة الحاجة إلى ذلك. وهذا ما جرى عليه ابن المقري تبعا لاصله، قال في المهمات: ولا يختص ذلك بفقد الحاكم، بل يجوز مع وجوده سفرا وحضرا بناء على الصحيح في جواز التحكيم كما هو مذكور في كتاب الفضاء. قال الولي العراقي:
ومراد المهمات ما إذا كان المحكم صالحا للقضاء. وأما الذي اختاره النووي أنه يكفي العدالة ولا يشترط أن يكون صالحا للقضاء، فشرطه السفر وفقد القاضي. وقال الأذرعي: جواز ذلك مع وجود القاضي بعيد من المذهب والدليل لأن الحاكم ولي حاضر، ويظهر الجزم بمنع الصحة إذا أمكن التزويج من جهته، وكلام الشافعي مؤذن بأن موضع الجواز عند الضرورة، ولا ضرورة مع إمكان التزويج من حاكم أهل حاضر بالبلد، وبسط ذلك. وهذا يؤيد ما جرى، عليه الولي العراقي، وهو المعتمد. ويستثنى من إطلاقه ما لو زوجت امرأة نفسها في الكفر فإنه يقر على ذلك بعد الاسلام. (ولا) تزوج امرأة (غيرها بوكالة) عن الولي ولا بولاية. ولو وكل ابنته مثلا أن توكل رجلا في نكاحها لا عنها بل عنه أو أطلق صح، لأنها سفيرة بين الولي والوكيل، بخلاف ما لو وكلت عنها.
تنبيه: يستثنى من إطلاقه ما لو ابتلينا بإمامة امرأة فإن أحكامها تنفذ للضرورة كما قاله ابن عبد السلام وغيره، وقياسه تصحيح تزوجها. ولا يعتبر إذن المرأة في نكاح غيرها لا في ملكها. أو في سفيه، أو مجنون هي وصية عليه (ولا تقبل نكاحا لاحد) بولاية ولا وكالة، إذ لا يصح لها فلا تتعاطاه للغير.
تنبيه: الخنثى في ذلك كالمرأة كما جزم به ابن مسلم في كتاب الخناثى، وقاله في المجموع بحثا في نواقض الوضوء وقال: لم أر فيه نقلا اه‍. نعم لو زوج الخنثى أخته ثم بان ذكرا فقياس ما سبق في الشاهد الصحة. قال الزركشي: وبه جزم السبكي في كتاب الخناثى. (والوطئ) ولو في الدبر (في نكاح) بشهود (بلا ولي) كتزويجها نفسها، أو بولي بلا شهود ولم يحكم حاكم بصحته ولا ببطلانه لا يوجب المسمى، بل (يوجب مهر المثل) لفساد النكاح ولخبر: أيما