مسألة 34: إذا كان له جارية، ولها ثلاثة أولاد، فأقر أن أحدهم ابنه، يسأل التعيين، فإن عين ألحق به، ويكون الاثنان مملوكين، سواء كان الذي عينه الأكبر، أو الأوسط، أو الأصغر.
فإن لم يعين، سئل الورثة، فإن عينوا كان مثل ذلك سواء، وإن لم يعينوا أو لا ورثة له ومات، أقرع بينهم، فمن خرج اسمه ألحق به، ويثبت حريته وورث، ويكون الاثنان مملوكين له، سواء كان من خرج اسمه الأكبر، أو الأوسط، أو الأصغر على كل حال.
وقال الشافعي: إن عين هو أو الورثة الأصغر ثبتت حريته، ويكون الأوسط والأكبر مملوكين، وإن عين الأوسط كان حرا وكان الأكبر رقيقا، وفي الأصغر وجهان.
وإن عين الأكبر كان حرا، والاثنان على وجهين.
وإن مات ولم يعين، ولا عين الورثة، عرض على القافة، فإن عينوا واحدا كان حكمه حكم من عينه الوالد أو الورثة، وحكم الباقين مثل ذلك سواء.
وإن لم يكن قافة، أو اختلفوا، أقرع بينهم، فمن خرج اسمه حرر ولا يورث.
وهل يوقف أم لا؟ على قولين: قال المزني: يوقف.
وقال الباقون: لا يوقف. وحكم الباقين على ما رتبناه في من تعين بتعيين المقر أو الورثة سواء.
دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم.
وقال المزني قول الشافعي يقرع بين الثلاثة خطأ، لأن الأصغر حر على كل حال، لأنه إن خرج اسمه فهو حر، وإن خرج اسم الأوسط فالأصغر حر أيضا، لأنها صارت فراشا بالأوسط وألحق الأصغر به، وإن خرج الأكبر ألحق الأوسط والأصغر به، لأنها صارت فراشا بالأول وهذا لازم له، غير أنه لا يصح على مذهبنا، لأن الأمة ليست فراشا عندنا بحال، وإنما القول قول المالك في إلحاق من يلحق به، وإنكار من ينكره.