السابقة والاجماعات، والخبر الأول - مع ما قيل إنه ضعيف سندا ودلالة - قاصر عن تقييد غيره كالثاني نعم ظاهر تقييد المصنف والفاضل الأمة بالموطوءة انتفاء الحكم مع انتفاء الوطء لكن في القواعد قبل ذلك بقليل " ولو وطأ أحدهما مملوكة الآخر بزنا أو شبهة ففي التحريم على المالك نظر " ومراده بقرينة ما بعده الزنا بها قبل وطء المالك لها.
واختار في جامع المقاصد الحرمة بعد أن حكاها عن الشيخ وابن الجنيد والبراج وجماعة، لعموم " ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم " مع عدم القول بالفرق، وخبر عمار السابق الذي لا يقدح ضعفه على ما قيل بعد اعتضاده بظاهر الآية وغيره من الأخبار (1) كما في جامع المقاصد وبعد تأييده بأخبار (2) تحريم زوجة أحدهما عليه بزنا الآخر قبل العقد، كما في كشف اللثام، وبعد تأيده أيضا بخبر الكاهلي (3) قال: " سئل أبو عبد الله عليه السلام وأنا عنده عن رجل اشترى جارية ولم يمسها فأمرت امرأته ابنه وهو ابن عشر سنين أن يقع عليها، فوقع عليها، فما ترى فيه؟ قال: أثم الغلام، وأثمت أمه، ولا أرى للأب إذا قربها الابن أن يقع عليها " الحديث، هذا.
ولكن قد يناقش بأنه - مع مخالفته للأصل وعموم " ما ملكت أيمانكم " (4) وعموم " لا يحرم الحرام الحلال " (5) - منع كون النكاح بمعنى الوطء لغة، لما عرفت، ومعارضة الخبر بقول أبي جعفر عليه السلام في خبر زرارة (6): " إن زنى رجل بامرأة أبيه أو بجارية أبيه فإن ذلك لا يحرمها على زوجها، ولا يحرم الجارية