لكن الاستدلال - للحكم بالإباحة - بالاجماع غير تام، لوجود الخلاف في المسألة.
وقال في السرائر: ". فإذا دفع قطعة إلى البقلي أو إلى الشارب فقال " أعطني " فإنه لا يكون بيعا ولا عقدا، لأن الايجاب والقبول ما حصلا، وكذلك سائر المحقرات وسائر الأشياء محقرا كان أو غير محقر من الثياب والحيوان، وإنما يكون إباحة له، فيتصرف كل منهما فيما أخذه تصرفا مباحا من غير أن يكون ملكه أو دخل في ملكه، ولكل منهما أن يرجع فيما بذله، لأن الملك لم يحصل لهما. وليس ذلك من العقود الفاسدة لأنه لو كان عقدا فاسدا لم يصح التصرف فيما صار إلى كل واحد منهما، وإنما ذلك على جهة الإباحة ".
أقول: وهذا ظاهر في دعوى صاحب الجواهر " قده "، إذ لو كانا قاصدين للملك لكان عقدا فاسدا، بل إنهما يقصدان الاستباحة، ولذا كان لكل منهما أن يرجع فيما بذله.
وقال في الغنية: " واعتبرنا حصول الايجاب والقبول تحرزا عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتري والايجاب من البائع، بأن يقول " بعنيه بألف " فيقول " بعتك بألف "، فإنه لا ينعقد بذلك، بل لا بد أن يقول المشتري بعد ذلك " اشتريت " أو " قبلت " حتى ينعقد، واحترازا أيضا عن القول بانعقاده بالمعاطاة، نحو أن يدفع إلى البقلي قطعة ويقول