على تقدير جهلها بالحال فهل يقع العقد باطلا أم يتوقف عقد الداخلة على رضاها أم عقدها وعقد المدخول عليها؟ أوجه، أوجهها الوسط، لأن جواز عقد الداخلة مشروط برضاها، فلا وجه لابطاله بدونه، وعقد السابقة قد حكم بصحته ولزومه قبل العقد الثاني فيستصحب، والحق في ذلل للداخلة، فتتخير في عقد نفسها بين فسخه والرضا بمصاحبة المدخول عليها، وكون رضاها شرطا في صحة الجمع لا يدل على أزيد من ذلك، لأن العقد حينئذ لا يقصر عن عقد الفضولي، وسيأتي تحقيقه " وظاهره المفروغية من اعتبار رضاها، ولعله أخذه ما تسمعه في نكاح الحرة على الأمة، بناء على اشتراك المسألة في كيفية دلالة الدليل، وفي حكمة الحكم، وهي الاحترام، إلا أنه ستعرف هناك عدم اعتبار الإذن في الجواز والصحة، وإنما تتسلط هي على الخيار، كما ستسمع، اللهم إلا أن يريدوا ذلك هنا أيضا، وفيه أنه بعد التسليم لا يخرج عن القياس.
ومن هنا قال في الرياض: " لا فرق في الجواز بين علم الداخلة بكون المدخول عليها بنت أخ أو أخت أم لا وفاقا للأكثر، للأصل وإطلاق النصوص " وعن العلامة اشتراط العلم ومستنده غير واضح، والنصوص باعتبار إذنهما مختصة بالصورة الأولى، وظاهره عكس ما سمعته من المسالك، نعم في قواعد الفاضل " الأقرب أن للعمة والخالة حينئذ فسخ عقدهما لو جهلتا، لا المدخول عليهما، أي لا عقد المدخول عليهما، لأصالة صحته ولزومه، ولا أحدهما يقع باطلا، لأصالة الصحة واستصحابها مع عدم الدليل على البطلان، فليس حينئذ إلا فسخ عقد أنفسهما مع عدم رضاهما " وفيه أن المتجه ما عرفت من الصحة واللزوم فيهما اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن، وهو الصورة الأولى التي هي المناسبة لاحترام العمة والخالة، لا المفروضة، وخبر أبي الصباح (1) مع أنه ضعيف لا جابر له في خصوص ما نحن فيه، وموافق باطلاقه للعامة يقوى في الظن إرادة الصورة التي صرحت النصوص بالمنع من الجمع فيها من دون الإذن، وهي إدخال بنت الأخ والأخت على العمة والخالة، لا ما نحن