يفوت بالتلف، ومع عدم فواته بعدم فوات موضوعه بتلف العين لا يكون اتلافها الحقيقي ولا ما بمنزلته اعداما لموضوع الحق، فلا مانع من جوازه تكليفا ووضعا.
وتوضيحه: بتقديم مقدمات:
الأولى: أن الرجوع إلى بدل التالف بفسخ العقد مما تسالموا عليه، وهو تارة يكون بفسخ العقد، ومن مقتضياته بمعناه الذي يكون حال وجود العين، فلا بد أن يكون الفسخ بمعنى جامع، وأخرى لا من مقتضيات الفسخ بمعناه، بل بتقدير يحتاج إلى مؤونة ثبوتا واثباتا، وأغلب الوجوه المذكورة في الرجوع إلى البدل غير صالحة لاثباته، لأنه إما يحتاج إلى دليل غير دليل الخيار وحل العقد بعنوانه، وإما بتوهم أنه من مقتضيات الفسخ وليس كذلك.
فمن الوجوه: ما هو ظاهر كلام شيخنا الأستاذ (قدس سره) في مبحث ملزمات المعاطاة (1) من أنه يرجع إلى البدل بعد الفسخ بمقتضى اليد والاتلاف مع أن التلف تحت يد المالك غير مضمن، كما إن اتلاف المالك لماله كذلك، وتقدير رجوع العين إلى مالكه من الأول بنحو الانقلاب الغير المستحيل عنده (قدس سره) في الاعتباريات غير مجد هنا، لورود الاعتبار على التالف دون التلف على الاعتبار، واعتبار ورود التلف على ما اعتبره ملكا للمالك من الأول تضمين ابتدائي بلا موجب.
ومن الوجوه: ما ذكره (قدس سره) مشافهة في البحث وأشار إليه في تعليقته (2) هنا أن العين ترجع بنفسها إلى الفاسخ بما هي مضافة بإضافة الملكية مع وجودها، وترجع إليه بما هي تالفة منه مع تلفها، ونفس هذه الإضافة تقتضي الرجوع إلى بدلها، حيث إنها تلفت من الفاسخ على المفسوخ عليه.
وذكر (قدس سره) في تعليقته أن العين ترجع إلى الفاسخ المنتقل عنه ويصير حاله معها حال المنتقل إليه، بحيث لو عادت على خلاف العادة لكانت ملكا له، ولا حال لها مع المنتقل إليه عند تلفها إلا أنها تالفة منه، وإلا فليس هناك إضافة أخرى من ملكية