الابقاء والقلع.
كما لا مجال لقياس قلع المشتري بالأرش بابقاء البائع بالأجرة، فإن سلطنة المشتري على المنع حيث كانت ضررية على البائع فلذا ارتفعت وجاز للبائع الابقاء، وإنما ثبتت عليه الأجرة لحرمة المال وعدم ذهابه هدرا، واستفاء المنفعة ببدلها ليس ضررا، بل مناف لسلطنة المشتري، والمفروض انتفاؤها لضرريتها، بخلاف القلع فإنه ضرر والأرش تدارك للضرر، والمرفوع هو الضرر لا الغير المتدارك منه، فكما أن سلطنة البائع عن المنع من القلع ضررية على المشتري كذلك سلطنة المشتري على القلع ضررية على البائع، والأرش تدارك للضرر ووجوده وعدمه في عنوان ضررية القلع على حد سواء، وتوهم المساواة بين الابقاء والقلع من حيث الضررية، وكون الأجرة والأرش تداركا هو منشأ احتمال دوران الأمر بين الضررين، وأن اللازم ملاحظة أكثر الضررين.
ومن جميع ما ذكر تبين أن الأقوى ثبوت الخيار للمشتري مع ثبوت الأجرة مع عدم أعمال الخيار من دون سلطنة له على القلع بالأرش وبلا أرش ومن دون سلطنة له على الالزام بالقلع، والله أعلم بحقائق أحكامه.
لو امتنع البائع عن التسليم - قوله (قدس سره): (لو امتنع البائع من التسليم... الخ) (1).
إذا امتنع لا عن حق كما إذا كان الآخر باذلا فلا شبهة في ضمان المنافع لمكان اليد والاتلاف كغيره من الغاصبين، وأما إذا كان امتناعه عن حق، كما إذا لم يكن الآخر باذلا ففي ضمان المنافع الفائتة بسبب حبس العين ولو مع صدق عنوان التفويت المندرج تحت الاتلاف وجهان، بل قولان.
وحكي في وجه الضمان عن جامع المقاصد (2) أن جواز الحبس غير سقوط حق المنفعة، ولا يلزم من ثبوت الأول الثاني، وهو مبني على أن المقتضي من اليد أو