(1) لا يخفى ان فتوى المفتي في مقامين: الأول: في الحكم الفرعي في مورد التعارض، وفي هذا المقام ليس له ان يفتي بالتخيير بين الحكمين المدلولين للخبرين المتعارضين، ولكن له ان يختار أحد الخبرين ويفتي بالحكم الفرعي الذي هو مؤدى الخبر الذي اختاره منهما، والوجه في ذلك أنه بناءا على الطريقية الحكم الواقعي واحد فهو تعييني لا تخييري، ولازم الافتاء بالتخيير بين الحكمين كون الحكم الواقعي تخييريا مع أنه تعييني لا تخييري، فالافتاء بالتخيير بين الحكمين يكون تشريعا محرما. ولكنه حيث قام الدليل في التعارض على التخيير في الاخذ بأي الخبرين فله ان يختار أحد الخبرين، ويفتي بمؤداه في عمل نفسه وعمل مقلديه.
وبعبارة أوضح: ان الدليل انما قام على التخيير في الطريق لا في الحكم الواقعي، ومعنى التخيير في الحكم هو كونه واجبا تخييريا، وحيث لم يقم الدليل على الوجوب التخييري فالافتاء بما يرجع إلى الوجوب التخييري تشريع محرم. نعم قد دل الدليل على التخيير في الطريق: أي ان له الاخذ بأي واحد من الخبرين المتعارضين.
والحاصل: ان التخيير في الحكم الفرعي في مقام الفتوى هو ان يقول المقلد إلى مقلديه: أنتم مخيرون بين الوجوب وغيره فيما لو دل أحد الخبرين على الوجوب ودل الخبر الثاني المعارض على غير الوجوب. واما التخيير في المسألة الأصولية هو ان يقول المقلد لمقلديه: أنتم مخيرون في الاخذ والاتباع لاحد هذين الخبرين المتعارضين. ولازم التخيير في الطريق أي الاخذ بأحد الخبرين مما ذكرنا من جواز اختيار أحد الخبرين والافتاء على طبقه، ولا وجه للافتاء بالتخيير في نفس الحكمين لرجوعه إلى الوجوب التخييري، وحيث لا دليل عليه فهو تشريع محرم.
والمقام الثاني ما أشرنا اليه وهو الافتاء بالتخيير في نفس المسألة الأصولية، وله فيها ان يفتي بالتخيير بان يقول: قد تعارض الخبران وللشخص ان يختار أحد الخبرين