وقد عرفت عدم وقوع الفضولي منه. وفي المبسوط (1) الانصراف إلى مهر المثل، لأن الفاسد بعض العوض. ويتجه عليه أن يتخير الزوج في الرجوع وإن لم ترجع في البذل، إذ لم يرض حين الإيقاع إلا بالزائد. وللعامة قول بأنه فضولي موقوف على إجازتها، فإن أجازت ثبت المسمى، وإلا مهر المثل (2).
(ولو كان التوكيل في) استدعاء (الطلاق بعوض) وأطلق فاستدعاه الوكيل بأزيد من مهر المثل، وفعل الزوج (أو) كان التوكيل (ليتبعه) أي الخلع (بالطلاق) وفي كثير من النسخ " أو أتبعه " أي الزوج الخلع بالطلاق وإن لم يستدعه الوكيل (قيل) في الشرائع (3): (وقع) الطلاق، لصدور صريحه من أهله (رجعيا) لفساد البذل (ولا فدية) لفسادها (ولا يضمن الوكيل) للأصل، ولأنه ضمان ما لم يجب. وكل من وقوع الطلاق، وانتفاء الفدية، والضمان (فيه نظر).
فالأول: لأنه وإن صدر صريح لفظه من أهله، لكن لم يقصد إلا إلى إيقاعه بعوض فيحتمل البطلان إذا فسد العوض خصوصا وليس إلا الخلع على المختار وقد حكم بفساده.
والثاني: لاحتمال الانصراف إلى مهر المثل كما قاله الشيخ (4) بل تمام الفدية كما يظهر الآن.
والثالث: لأنه غره وفوت عليه البضع، فلا أقل من ضمانه الزائد على مهر المثل ومهر المثل على الزوجة، وإذا لم يضف الاستدعاء والعوض إليها وقلنا بصحة بذل الأجنبي قوي الضمان، كما في المبسوط (5) إلا أن يدعى أن الظاهر الوكالة، لكون الأصل والغالب في الافتداء الزوجة.
(وكذا البحث لو عينت له قدرا فخالع عليه، أو دونه، أو أكثر) لكن