رجل وامرأتان على الغصب أو السرقة ثبت المال دون الطلاق والعتق.
تنبيه: محل ثبوت المال ما إذا شهدوا بعد دعوى المالك أو وكيله، فلو شهدوا حسبة لم يثبت بشهادتهم المال أيضا، لأن شهادتهم منصبة إلى المال، وشهادة الحسبة بالنسبة إلى المال غير مقبولة. (ويشترط ذكر الشاهد) بسرقة مال (شروط السرقة) الموجبة للقطع ببيان السارق بالإشارة إلى عينه إن كان حاضرا، ويذكر اسمه ونسبه بحيث يحصل التمييز إن كان غائبا. واستشكل بأن البينة لا تسمع على غائب في حدود الله تعالى، وقد يجاب بأنها إنما سمعت تغليبا لجانب المال، ولهذا لا قطع على السارق حتى يحضر المالك ويدعي بما له كما مر، وببيان المسروق منه والمسروق، وكون السرقة من حرز بتعينه أو وصفته وغير ذلك فلا يكفي الاطلاق، إذ قد يظن ما ليس بسرقة سرقة لاختلاف العلماء فيما يوجب القطع. واستثنى البلقيني من إطلاقه مواضع: إحداها أن من شروط القطع كون المسروق نصابا، وهذا لا يشترطان يذكره الشاهد، بل يكفي تعيين المسروق ثم الحاكم ينظر فيه فإذا ظهر له أنه نصاب عمل بمقتضاه، ثانيها: ومن شروطه كون المسروق ملكا لغير السارق، وهذا لا يشترط في شهادة الشاهد بل يكفي أن يقول سرق هذا ثم المالك يقول هذا ملكي والسارق يوافقه، ثالثها: ومن شروطه عدم الشبهة مقتضاه اعتبار أن يقول في شهادته: ولا أعلم له فيه شبهة وقد حكاه في الروضة عن القاضي أبي الطيب وغيره. ثم قال: قال صاحب الشامل وليكن هذا تأكيدا لأن الأصل عدم الشبهة فيكون مستثنى على هذا ولكن المعتمد الأول وقياسه اشتراط ذلك في الاقرار بالسرقة ويشترط بإنفاقهما في شهادتهما. (و) حينئذ (لو اختلف شاهدان) في وقت الشهادة ( كقوله) أي أحدهما (سرق بكرة و) قول (الآخر) سرق (عشية فباطلة) هذه الشهادة لأنهما شهدا على فعل لم ينفقا عليه.
تنبيه: قوله: فباطلة أي بالنسبة إلى القطع، أما المال فإن حلف المسروق منه مع الشاهد أخذ الغرم منه، وإلا فلا، كذا قالاه، والمراد حلف مع من وافقت شهادته دعواه أي الحق في زعمه كما بينه في الكفاية.
تنبيه: أطلق المصنف الاختلاف، والمراد به القادح فإنه لو قال أحدهما: سرق كيسا وقال الآخر: كيسين ثبت الواحد وتعلق به القطع إن كان نصابا، ولو شهد اثنان بسرقة واثنان بسرقة فإن لم يتواردا على عين واحدة ثبت القطع والمالان، وإن تواردا على عين واحدة كأن شهد اثنان أنه سرق كذا غدوة، وشهد آخران أنه سرقه عشية تعارضتا فلا يحكم بواحدة منهما، وإن شهد له واحد بسرقة ثوب أبيض وآخر بأسود فله أن يحلف مع أحدهما، وله مع ذلك أن يدعي الثوب الآخر ويحلف مع شاهده واستحقهما، لأن ذلك مما يثبت بالشاهد واليمين، ولا يقال تعارضت شهادتهما لأن الحجة لم تتم، ولا قطع لاختلاف شهادتهما. (وعلى السارق رد ما سرق) إن بقي لخبر أبي داود: على اليد ما أخذت حتى تؤديه. وقال أبو حنيفة: إن قطع لم يغرم، وإن غرم له لم يقطع. وقال مالك: إن كان غنيا ضمن وإلا فلا. لأن القطع لله تعالى والضمان لآدمي فيمنع أحدهما الآخر، ولا يمنع الفقر إسقاط مال الغير، ولو كان للمسروق منفعة استوفاها السارق أو عطلها وجبت أجرتها كالمغصوب، ولو أعاد المال المسروق إلى الحرز لم يسقط القطع ولا الضمان عنه. وقال أبو حنيفة: يسقطان. وعن مالك: لا ضمان ويقطع. قال بعض أصحابنا: ولو قيل بالعكس لكان مذهبا لدرء الحدود بالشبهات (فإن تلف ضمنه) ببدله جبرا لما فات (وتقطع يمينه) أي يده اليمنى أولا وإن كان أعسر بالاجماع وفي معجم الطبراني أن النبي (ص) أتى بسارق فقطع يمينه، وكذا فعل الخلفاء الراشدون. وقال تعالى * (فاقطعوا أيديهما) * وقرئ شاذا: فاقطعوا أيمانهما، والقراءة الشاذة كخبر الواحد في الاحتجاج كما نص عليه في البويطي. وقال إمام الحرمين: الظاهر من مذهب الشافعي أنه لا يحتج بها، فقلده المصنف في ذلك فجزم به في شرح مسلم في قوله: شغلونا عن الصلاة الوسطى. قال في المهمات: فاحذر ذلك. فإن قيل: لم قطعت يد السارق ولم يقطع