فلا يجب فيه التجديد إلا بعد البينونة.
تنبيه: محل الخلاف حيث لم يكن الأب مطلقا، فإن كان مطلقا لم يجب له التجديد باتفاق الأصحاب كما لو تكرر منه إتلاف النفقة، وتقدم في نكاح السفيه تعريفه، بل يسريه جارية، ويسأل القاضي الحجر عليه في الاعتاق، قاله القمولي. (وإنما يجب) على الولد (إعفاف) الأصل بشرطين، الأول: ما ذكره بقوله: (فاقد مهر) أو ثمن أمة، لأن القادر على ذلك مستغن عن الولد، ولو كان قادرا على ذلك بالكسب لم يلزم الولد إعفافه كما قاله الشيخ أبو علي وجزم به في الشرح الصغير، وإن قال في الكبير ينبغي أن يكون فيه الخلاف في النفقة، أي فلا يكلف الكسب كما في الصحيح فيها. والفرق بين النفقة وما هنا أن النفقة تتكرر فيشق على الأصل الكسب لها بخلاف المهر أو ثمن الأمة، ولان البينة لا تقوم بدون النفقة. ولو قدر على حرة بدون مهر مثلها أو على شراء أمة بدون ثمن مثلها لم يجب إعفافه.
ولو نكح في يساره بمهر في ذمته ثم أعسر قبل الدخول وامتنعت الزوجة حتى تقبضه، قال البلقيني: يجب على الولد دفعه لحصول الاعفاف بذلك، والصرف للموجودة أولى من السعي في أخرى، قال: وعليه لو نكح في إعساره ولم يطالب ولده بالاعفاف ثم طالبه به ينبغي أن يلزم ولده القيام به لا سيما إذا جهلت الاعسار وأرادت الفسخ اه‍. وظاهر كما قال شيخنا أنه إنما يلزمه جميع ذلك إذا كان قدر مهر مثل من يليق به الشرط الثاني: ما ذكره بقوله: (محتاج إلى نكاح) بأن تتوق نفسه الوطئ وإن إلى من لم يخف زنا أو كان تحته من لا تعفه كصغيرة وعجوز شوهاء. ويحرم طلب من لم تصدق شهوته بأن لم يضر به التعزب ولم يشق عليه الصبر، نعم قال ابن الرفعة: ولو احتاج للنكاح لا للتمتع بل للخدمة لنحو مرض وجب إعفافه، وهو كما قال السبكي صحيح إذا تعينت الحاجة إليه، لكن لا يسمى إعفافا. ولو كان يحتاج إلى الاستمتاع يغير إلى الوطئ لنحو عنة كجب له يلزم الولد ذلك، كما هو ظاهر كلامهم ورجحه الزركشي. (ويصدق) الأصل (إذا ظهرت) منه (الحاجة) للنكاح (بلا يمين) لأن تحليفه في هذا المقام لا يليق بحرمته إلا إذا كان ظاهر حاله يكذبه كذي فالج شديد أو استرخاء، فيحتمل حينئذ كما قاله الأذرعي أن لا يجاب أو يحلف. (ويحرم عليه) أي الأب وإن علا (وطئ أمة ولده) إجماعا، لقوله تعالى: * (إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم) * وليست بواحدة منهما.
تنبيه: قوله: ولده أولى من قول المحرر: ابنه إذ لا فرق بين الذكر وغيره. (والمذهب وجوب مهر) أي مهر مثل للولد عليه بهذا الوطئ سواء كانت الأمة موطوءة للابن أم لا، مستولدة للابن أم لا ولو بطوعها، للشبهتين الآتيتين، لأنه وطئ شبهة فيجب به المهر كوطئ أمة الأجنبي بشبهة، فإن كان الأب موسرا أخذ منه في الحال وإلا بقي في ذمته إلى يساره. ويجب أيضا أرش بكارتها كما قاله الماوردي، (لا) وجوب (حد) لما في مال ولده من شبهة الملك، ففي خبر ابن حبان في صحيحه: أنت ومالك لأبيك ولهذا لا يقطع لسرقة ماله، ولا يقتل به، ولشبهة الاعفاف الذي هو من جنس ما فعله.
تنبيه: اقتصاره على نفي الحد قد يفهم وجوب التعزير، وهو الأصح، كما في ارتكاب سائر المحرمات التي لا حد فيها ولا كفارة، وهو لحق الله تعالى لا لحق الولد كما ذكره الرافعي، وفي قول من الطريق الثاني: يجب عليه الحد إن لم يخف عليه التحريم، وإن خفي فلا حد قطعا كما قاله الأذرعي وغيره. ثم إن لم تكن الأمة موطوءة للابن فإنها تحرم عليه أبدا، لأنها صارت موطوءة أبيه، وإن كانت موطوءة للابن حرمت عليهما أبدا لأنها موطوءة كل منهما، ويستمر ملك الابن عليها ما لم يوجد من الأب إحبال، ولا يغرم الأب له بتحريمه لها عليه بوطئه قيمتها وإن كان كافرا.
فإن قيل: إذا وطئ الشخص زوجة أبيه أو ابنه بشبهة يلزمه مهرها لفوات الاستمتاع بها، فهلا كان هنا كذلك أجيب بأن المالية التي هي المقصود الأعظم في الأمة باقية والفائت على الولد إنما هو مجرد الحل وهو غير متقوم، بدليل إنه لو اشترى أمة فخرجت أخته لم يتمكن من الرد. والحل الفائت في الزوجية هو المقصود فيقوم، ولذلك يجوز أن يشتري