ذلك، أو لا ولا كطول وبياض وسمرة، (فأخلف) بالبناء للمفعول المشروط، (فالأظهر صحة النكاح) لأن الخلف في الشرط لا يوجب فساد البيع مع تأثره بالشروط الفاسدة، فالنكاح أولى. والثاني: يبطل، لأن النكاح يعتمد الصفات فتبدلها كتبدل العين.
تنبيه: معلوم أن محل الخلاف فيما إذا شرطت حريته فبان عبدا أن يكون السيد أذن له في النكاح وإلا لم يصح قطعا لعدم الإذن، وفيما إذا شرط حريتها فبانت أمة إذا نكحت بإذن السيد وكان الزوج ممن يحل له نكاح الأمة وإلا لم يصح جزما، وفيما إذا شرط فيها إسلام فأخلف أن يظهر كونها كتابية يحل له نكاحها وإلا لم يصح جزما، فلو عبر بقوله فالأظهر صحة النكاح إن وجدت شرائط الصحة لفهم ذلك. وقضية كلامه أن اشتراط الاسلام فيه لا يتصور وليس مرادا، بل يتصور في الكتابية. (ثم) على الصحة أما إذا تقدم الشرط على العقد فإنه لا اعتبار به في الخيار (إن بان) الموصوف بالشرط (خيرا مما شرط) فيه كشرط كونها كتابية أو أمة أو ثيبا فبانت مسلمة في الأولى. أو حرة في الثانية، أو بكرا في الثالثة، أو في الزوج أنه عبد فبان حرا، (فلا خيار) في ذلك لأنه أفضل مما شرط (وإن بان دونه) أي المشروط كأن شرط فيها أنها حرة فبانت أمة وهو بمن يحل له لنكاحها وقد أذن السيد في نكاحها، أو فيه أنه حر فبان عبدا والزوجة حرة وقد أذن له السيد في النكاح، (فلها الخيار) للخلف، فإن رضيت فلأوليائها الخيار إن كان الخلف في النسب لفوات الكفاءة.
تنبيه: قضية إطلاقه ثبوت الخيار لها في النسب مطلقا، وهو ما جرى عليه السبكي وقال البلقيني: أن الشافعي رجحه في خلف شرط نسب الزوج. ومثله خلف شرط نسب الزوجة، ولكن الأظهر في أصل الروضة والشرح الصغير وقضية ما في الكبير وهو المعتمد أنه إذا ساواها في النسب أو زاد عليها أنه لا خيار لها وإن كان دون المشروط، وجرى عليه في الأنوار، وجعل العفة كالنسب، أي والحرية كذلك. (وكذا له) الخيار (في الأصح) أي إذا لم يزد نسبها على نسبه ولم يساوه على الخلاف في جانبه للغرر، فلكل منهما الفسخ ولو بغير قاض كما قاله البغوي، وإن بحث الرافعي أنه يكون كعيب النكاح. والثاني: لا خيار له، لتمكنه من الفسخ بالطلاق.
تنبيه: قضية كلامه أنه لو كان الزوج في المسألة الأولى عبدا أن له الخيار، والذي صححه البغوي وجرى عليه ابن المقري وهو المعتمد أنه لا خيار له لتكافئهما. وقضية كلامه أيضا أنه لو كانت الزوجة في الثانية أمة ثبوت الخيار، وهو ما جرى عليه ابن المقري أيضا وهو المعتمد للتغرير، وجزم في الأنوار بأنه لا خيار كنظيره في شرط حريتها.
وقال الزركشي: إنه المرجح. وعلى الأول ثبوت الخيار لسيدها دونها بخلاف سائر العيوب لأن له إجبارها على نكاح عبد لا معيب. ثم شرع في القسم الثاني وهو خلف الظن الذي لا خيار فيه إلا فيما يستثنى فقال: (ولو ظنها) بلا شرط (مسلمة أو حرة فبانت كتابية) في الأولى بشرطه فتزوجها على ظن ذلك، (أو أمة) في الثانية (وهي تحل له، فلا خيار) له فيهما (في الأظهر) لأن الظن لا يثبت الخيار لتقصيره بترك البحث أو الشرط، كما لو ظن العبد المبيع كاتبا فلم يكن. والثاني: له الخيار، لأن ظاهر الدار الاسلام والحرية، فإذا خالف ذلك ثبت الخيار. ولو ظن حريتها فخرجت مبعضة فهو كما لو وجدها أمة كما قاله الزركشي، (ولو أذنت) لوليها (في تزويجها بمن ظنته كفؤا) لها (فبان فسقه، أو دناءة نسبه وحرفته فلا خيار لها) ولا لوليها لأن التقصير منها ومنه حيث لم يبحثا ولم يشرطا. (قلت: ولو بان) الزوج (معيبا أو) بان (عبدا) وهي حرة وأذن له سيده في النكاح، (فلها الخيار) في المسألتين (والله أعلم) لموافقة ما ظنته من الحرية والسلامة