الاتلاف موجود، وأن جواز الحبس ليس بمانع، والظاهر عدم الضمان خصوصا بناء على الالتزام الضمني بالتقابض المعاوضي، فإن مقتضاه الالتزام باستحقاقه للحبس المفوت لمنافع ماله، فهو أقوى من التأمين المالكي، مع أن الظاهر بناء المشهور على أن المال في هذه الموارد أمانة شرعية، فهو غير مضمون، ولذا حكموا بأن نماءه أيضا إذا تلف لا يكون ضمانه على من بيده العين ونماؤها، تعليلا بأنه أمانة.
وبالجملة: ففي كل مورد جاز أو وجب وضع اليد على المال حفظا لصاحبه وايصالا لا إليه كما في اللقطة ومجهول المالك، وكل ما دخل تحت اليد ولو بإطارة الهواء لثوب الغير، فضلا عما أمر الشارع بوضع اليد عليه فهي أمانة شرعية، وكل ما كان بتسليط من المالك من دون تعليقه على عنوان غير محقق واقعا فهي أمانة مالكية بالمعنى الأعم، وإن لم يكن بعنوان الاستنابة (1) في الحفظ، وهي الأمانة بالمعنى الأخص، وإذا لم يكن أحد الأمرين كانت اليد مضمنة له وإن لم تكن عادية، وبقية الكلام موكولة إلى محله المناسب له.
- قوله (قدس سره): (ونفقة المبيع على المشتري... الخ) (2).
فإن نفقة المملوك على مالكه ولا دليل على أن حبسه بحق مسقط للنفقة، فضلا عن ثبوتها على البائع، نعم إذا كان حبسه لا عن حق فهو غاصب، ومقتضى صحيحة أبي ولاد (3) أنه عليه نفقته.
وأما مسألة نفقة الزوجة فهي مشروطة بالتمكين التام فيقع الكلام فيها أن امتناعها إذا كان عن حق كما إذا امتنعت حتى تقبض المهر فهل هو كامتناعها بغير حق أم لا؟
إلا أن الظاهر أن التمكين الذي هو شرط لثبوت النفقة هو التمكين الواجب عليها، ولا وجوب مع جواز امتناعها مع استحقاق المهر، وعليه فالفارق أن وجوب نفقة المملوك بحسب دليله غير مشروط بتمكين أحد منه أو تمكنه من الانتفاع به،