تكون العين مضمونة بهذا الضمان، وانتفاء الخصوصية من حيث المسمى وبقاء أصله بلا موجب، والضمان بالمعنى الثاني قد زال بالقبض ولم يبق موضوع له بعد الفسخ، إذ لا عقد حتى يبقى انحلاله وانفساخه بالتلف في زمان الخيار، حيث لا عقد ولا خيار فلا يعقل بقاء الضمان بهذا المعنى.
والضمان بالمعنى الأول أمر معقول إلا أن العين قبل الفسخ كانت ملكا لمن بيده، ويستحيل ضمان الغرامة للشخص في ماله، فلا معنى لبقاء ما لم يثبت، بل كان ممتنعا فلا معنى لقوله (رحمه الله) (لأنها كانت مضمونة قبل الفسخ) فلا مضمن بضمان الغرامة بعد الفسخ إلا اليد، وحيث إنها ليست أمانية من المالك، والأمانة الشرعية لا دليل عليها، فلا بد من القول بكون العين مضمونة من دون فرق بين ما يكون بيد الفاسخ وما بيد المفسوخ عليه، والاقدام على الفسخ ليس تأمينا مالكيا للمفسوخ عليه كما هو واضح.
* * * *