بضم المثناة التحتية الأولى وتشديد التحتية الثانية من التعيين، لا بتخفيفها من المعونة، ولو بأجرة من ماله لأن الحق له في ذلك.
وإنما كان التعيين إليه لأن الحضانة له. ويفارق ثبوت الحضانة له عليها عدم ثبوتها لبنت العم على الذكر بأن الرجل لا يستغني عن الاستنابة بخلاف المرأة، ولاختصاص ابن العم بالعصوبة والولاية والإرث، فإن كان له بنت مثلا يستحي منها على ما مر في العدد جعلت عنده مع بنته. نعم إن كان مسافرا وبنته معه لا في رحلة سلمت إليها لا له كما لو كان في الحضر ولم تكن بنته في بيته، وبهذا يجمع بين كلامي الكتاب وأصله والروضة وأصلها حيث قالوا في موضع: تسلم إليه، وفي آخر: تسلم إليها. قال الأسنوي: ويعتبر كونها ثقة، وتبعه الزركشي، قال: وما يتوهم من أن غيرتها على قرابتها وأبيها تغني عن ذكر مردود، ولتفاوت الناس في ذلك، فاعتبرت الشفقة حسما للباب.
تنبيه: أفهم كلامه أنه يتسلم الذكر مطلقا المشتهى وغيره، وهو قضية كلام الروضة، وصرح به ابن الصباغ، وصوب الزركشي عدم تسليم المشتهى إليه. (فإن فقد) في الذكر الحاضن (الإرث والمحرمية) معا كابن خال وابن عمة، وهذا هو الصنف الثالث، (أو الإرث) فقط والمحرمية باقية كأبي أم وخال، وهو الصنف الرابع. (فلا) حضانة لهم (في الأصح) لفقد الإرث والمحرمية في الأولى ولضعف قرابته في الثانية، لأنه لا يرث بها ولا يلي ولا يعقل. والثاني: له الحضانة لشفقته بالقرابة.
تنبيه: لا حق للمحرم بالرضاع في الحضانة ولا في الكفالة ولا للمولى وعصبته على المذهب، لفقد الإرث في الأول وفقد القرابة في الثاني وإن وجد فيه الإرث. ثم شرع في القسم الثالث، وهو اجتماع الفريقين، فقال: (وإن اجتمع ذكور وإناث) وتنازعوا في الحضانة (فالأم) تقدم للحديث المتقدم، (ثم أمهاتها) المدليات بإناث كما مر، لأنهن في معنى الام في الشفقة. (ثم) يقدم بعدهن (الأب) على أمهاته لأنه أصلهن. (وقيل: تقدم عليه الخالة والأخت من الام) لادلائهما بالام فيسقط بهما، بخلاف الأخت للأب لادلائها به، وهو مقدم على أمهاته كما مر. (ويقدم الأصل) من ذكر أو أنثى بالترتيب المار، (على الحاشية) من ذكر أو أنثى كالأخ والأخت لقوة الأصول.
تنبيه: في جزمه بتقديم الأصل مخالفة لقوله: قيل. وقيل: تقدم عليه الخالة والأخت من الام. (فإن فقد) الأصل من الذكر والأنثى، وهناك حواش، (فالأصح) أنه يقدم منهم (الأقرب) فالأقرب كالإرث ذكرا كان أو أنثى، ولا يرجح المعتق بالعتق على الأقرب منه، فلو كان له عم وعم أب معتق لم يرجح المعتق بل يقدم عليه الأقرب ويشاركه المساوي. (وإلا) بأن لم يكن فيهم أقرب فإن استووا وفيهم أنثى وذكر، (فالأنثى) مقدمة على الذكر كأخت على أخ وبنت أخ على ابن أخ لأنها أبصر وأصبر، فعلم أنه يقدم بنات كل صنف على ذكوره. والخنثى هنا كالذكر، فلا يقدم الذكر في محل لو كان أنثى لقدم لعدم الحكم بالأنوثة، فلو ادعى الأنوثة صدق بيمينه لأنها لا تعلم إلا منه غالبا فتستحق الحضانة، وإن أبهم تثبت ضمنا لا مقصودا، ولان الأحكام لا تتبعض. (وإلا) بأن لم يكن فيها أنثى وذكر بأن استوى اثنان من كل وجه كأخوين وأختين وخالتين، (فيقرع) بينهما قطعا للنزاع، فيقدم من خرجت قرعته على غيره.
ومقابل الأصح أن نساء القرابة وإن بعدن أحق بالحضانة من الذكور وإن كانوا عصبات لأنهن أصلح للحضانة.
ثم اعلم أن للحاضن شروطا ذكر منها المصنف ستة، وأنا أذكر باقيها في الشرح: أحدها: الحرية، كما أشار لذلك بقوله:
(ولا حضانة لرقيق) ولو مبعضا وإن أذن له سيده، لأنها ولاية وليس من أهلها، ولأنه مشغول بخدمة سيده. وإنما لم يؤثر إذنه لأنه قد يرجع فيشوش أمر الولد، ويستثنى ما لو أسلمت أم ولد الكافر فإن ولدها يتبعها وحضانته لها ما لم تنكح كما حكاه في الروضة في أمهات الأولاد كما حكاه عن أبي إسحاق المروزي وأقره. قال في المهمات: والمعنى فيه فراغها لمنع السيد من قربانها مع وفور شفقتها. وثانيها: العقل، كما أشار إلى ذلك بقوله: (و) لا (مجنون) فلا حضانة