الوجهان السابقان.
قوله: (وهل له الفسخ فيه ومطالبة المؤجر؟ نظر).
أي: وهل للمستأجر في المسألة المذكورة الفسخ في الماضي خاصة، ومطالبة المؤجر بحصته من المسمى، ويستوفي الباقي من المنفعة؟ فيه نظر ينشأ: من أن فوات المنفعة - وهي المعوض - يقتضي الرجوع إلى العوض وهو الأجرة المسماة، والفوات في هذه الصورة مختص بالمنفعة الماضية فاستحق الفسخ فيها.
ومن أن ذلك مقتض لتبعض الصفقة على المؤجر، وهو خلاف مقتضى العقد، فإما أن يفسخ في الجميع. أو يمضي العقد في الجميع لعموم:
* (أوفوا بالعقود) * (1) فيتمسك به في موضع النزاع إلى أن يثبت المخصص، وهو الأصح.
ولو كان المؤجر هو المانع من التصرف بعض المدة ثم سلم العين إلى المستأجر فهل له الفسخ في الماضي خاصة؟ يحتمل ذلك، وأولى بالثبوت هنا، لأنه غاصب عاد، وحقه أن يؤاخذ بأشق الأحوال.
إذا عرفت ذلك فاعلم أن الشارح الفاضل (2) حمل قول المصنف:
(ومطالبة المؤجر) على أن المراد مطالبته بأجرة المثل للمدة الماضية على تقدير عدم الفسخ، نظرا إلى كون العين مضمونة عليه، وأن الضمان إنما هو بمعنى خاص ذكرناه سابقا، فيكون النظر المذكور في كلام المصنف متعلقا به على تقدير عدم الفسخ وثبوت الفسخ في الماضي خاصة. ويكون تقدير العبارة حينئذ: وهل للمستأجر الفسخ في الماضي، ومطالبة المؤجر بأجرة