لا يجب إلا المسمى هناك فكذا هنا. ويضعف بأنه ليس المراد من ضمانها في يده ضمان قيمتها لو تلفت، بل انفساخ المعاوضة لتعذر تسليم العوض.
أما إذا استوفى المنفعة فإنه قد باشر إتلاف مال الغير عدوانا فاجتمع أمران: أحدهما تعذر تسليم العوض، والآخر مباشرة إتلاف مال الغير فيتخير في الفسخ نظرا إلى الأمر الأول، والمطالبة بالقيمة - أعني أجرة المثل - نظرا إلى الأمر الثاني. ولأن ضمان المؤجر يستدعي ثبوت العوض والمعوض له، وذلك باطل.
بيان الملازمة: أنه استحق الأجرة بالعقد حيث لم يفسخه المستأجر والمنفعة التي استوفاها إذا غرم قيمتها.
ويضعف بأن الممتنع الجمع بينهما بسبب واحد، أما بسبب آخر فلا، كما لو استأجر المؤجر العين المؤجرة، وهنا إنما استحق الأجرة بالعقد، والمنفعة يغرم قيمتها بعد إتلافها. ومثله ما لو جنى البائع على المبيع قبل القبض على الأصح.
ولو جنى البائع بعد قبض المشتري فتعيب المبيع، ثم أفلس المشتري والعين باقية، والثمن في ذمته فللبائع الرجوع بالعين وبأرش العيب، وللمشتري أرش الجناية، فيسقط منه أرش العيب إن كان أرش الجناية أكثر، باعتبار زيادة القيمة على الثمن، لأن أرش العيب جزء من الثمن، بخلاف أرش الجناية فإنه جزء من القيمة، وحينئذ فقد استحق البائع أرش جناية نفسه، وهو عوض الجزء الذي أتلفه، إلا أنه بسبب آخر وهو كون التعيب في يد المشتري مضمونا عليه.
قوله: (ولو غصبه أجنبي قبل القبض تخير المستأجر أيضا في الفسخ فيطالب المؤجر بالمسمى، وفي الإمضاء فيطالب الغاصب بأجرة