وجه القرب ما سبق بيانه في اشتراط الآجر على البناء، والأصح هنا مثل ما هناك. والفرق بينه وبين الكحل جريان العادة بكونه الكحال. كذا قيل وفيه نظر، لأنه لو سلم ذلك لورد عليه أن الإجارة إنما ترد على المنافع دون الأعيان فيفتقر إلى الجواب.
قوله: (ولو قدر الرعي بالعمل افتقر إل تعيين الماشية فيبطل بموتها، ويحتمل عدمه، لأنها ليست المعقود عليها، وإنما يستوفي المنفعة بها).
قال في التذكرة: إن الرعي لا يمكن تقديره بالعمل، بل إنما يتقدر بالزمان، لأن العمل لا ينحصر (1). والذي ذكره هنا مخالف لما في التذكرة.
وظاهر كلام المبسوط (2) موافق لما هنا، ومثله كلام التحرير (3).
وتحقيق الحال: أنه إذا استأجر للرعي جاز، ثم إما أن يقدر بالعمل أو بالزمان، فإن قدر بالعمل بأن يكون المرعى معلوم القدر، فيستأجره لرعيه، فهل يفتقر إلى تعيين الماشية؟.
مختار المصنف أنه يفتقر لاختلاف العمل باختلافها في الصعوبة والسهولة، وطول الزمان وقصره. ويحتمل عدمه إذا عين الجنس والقدر لزوال الجهالة بذلك، فإذا عينها بطلت الإجارة بموتها قطعا.
ولو قلنا بعدم اشتراط التعيين فاقتصر على الجنس والقدر لم تبطل بموت ما استرعاه إياها، لأنها ليست المعقود عليها، وإنما هي كالآلة في