____________________
فقط بلحاظ أن ضمانه بمثله فيمكن الخروج عن عهدته، بخلاف القيمي إذ ضمانه بقيمته والمفروض عدم القيمة له، وظاهر العلامة نفي الضمان في كليهما.
ويرد عليه: أن المفروض ثبوت الملكية وإن لم يكن مالا، فيجب على الغاصب رد عينه ومع التلف رد مثله، لعموم قوله: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي. " (1) بل يمكن القول بثبوت الضمان في القيمي أيضا، إذ الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال، والمفروض ثبوت الملكية وتعدي الغاصب، فيشمله الحديث و يحكم العقل والعرف بوجوب إرضاء مالكه ولو بإعطاء مال، وهكذا الكلام في المثلي إذا لم يوجد مثله وأمكن إرضاؤه ولو بإعطاء مال، فتأمل.
وفي مصباح الفقاهة استدل للضمان في المقام بنحو يشمل بيانه القيمي أيضا، فقال ما ملخصه: " الدليل على الضمان إنما هو السيرة القطعية من العقلاء و المتشرعة، وعليه فلا بد أن يخرج من عهدة الضمان إما برد عينه أو مثله، ومع فقدهما لا يمكن الخروج منها بأداء القيمة، بل أصبح مشغول الذمة إلى يوم القيامة مثل المفلس، إذ الانتقال إلى القيمة إنما هو فيما إذا كان التالف من الأموال، فلا ينتقل إليها إذا لم يكن التالف مالا.
وربما يتمسك للضمان بقاعدة ضمان اليد، لشمولها لمطلق المأخوذ بالغصب.
وفيه: أن القاعدة وإن ذكرت في بعض الأحاديث واستند إليها المشهور لكنها ضعيفة السند وغير منجبرة بشيء.
وقد يتمسك للضمان بقاعدة الإتلاف: (من أتلف مال الغير فهو له ضامن).
ولكنه واضح الفساد لاختصاص موردها بالأموال.
نعم لو كانت العبارة هكذا: " من أتلف ما للغير فهو له ضامن " شملت المقام
ويرد عليه: أن المفروض ثبوت الملكية وإن لم يكن مالا، فيجب على الغاصب رد عينه ومع التلف رد مثله، لعموم قوله: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي. " (1) بل يمكن القول بثبوت الضمان في القيمي أيضا، إذ الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال، والمفروض ثبوت الملكية وتعدي الغاصب، فيشمله الحديث و يحكم العقل والعرف بوجوب إرضاء مالكه ولو بإعطاء مال، وهكذا الكلام في المثلي إذا لم يوجد مثله وأمكن إرضاؤه ولو بإعطاء مال، فتأمل.
وفي مصباح الفقاهة استدل للضمان في المقام بنحو يشمل بيانه القيمي أيضا، فقال ما ملخصه: " الدليل على الضمان إنما هو السيرة القطعية من العقلاء و المتشرعة، وعليه فلا بد أن يخرج من عهدة الضمان إما برد عينه أو مثله، ومع فقدهما لا يمكن الخروج منها بأداء القيمة، بل أصبح مشغول الذمة إلى يوم القيامة مثل المفلس، إذ الانتقال إلى القيمة إنما هو فيما إذا كان التالف من الأموال، فلا ينتقل إليها إذا لم يكن التالف مالا.
وربما يتمسك للضمان بقاعدة ضمان اليد، لشمولها لمطلق المأخوذ بالغصب.
وفيه: أن القاعدة وإن ذكرت في بعض الأحاديث واستند إليها المشهور لكنها ضعيفة السند وغير منجبرة بشيء.
وقد يتمسك للضمان بقاعدة الإتلاف: (من أتلف مال الغير فهو له ضامن).
ولكنه واضح الفساد لاختصاص موردها بالأموال.
نعم لو كانت العبارة هكذا: " من أتلف ما للغير فهو له ضامن " شملت المقام