العقلاء لا مالا ولا ملكا، فيكون الشرط في قوة البيع بشرط عدم حصول الملكية، وهذا النحو من الشرط مناف لمقتضى العقد فيكون مفسدا له. " (1) وبما ذكرنا يظهر الإشكال فيما حكوه عن أبي حنيفة من صحة إجارة الدار مثلا للماخور وأنه يعمل فيها غير ذلك من المنافع المحللة، إذ المفروض أن الدار بجميع منافعها للمؤجر والمفروض أنه لم يملك للمستأجر منافعها المحللة فكيف ينتفع بها هو؟! هذا.
ولكن يمكن المناقشة في كلام الأستاذ " ره " بأن الشرط المنافي حقيقة هو أن يكون مفاده منافيا لمفاد العقد بالمطابقة، مثل أن يشترط في عقد البيع مثلا عدم حصول ملكية المشتري للمبيع أو البائع للثمن، فهذا ما ينافي قوام العقد وماهيته، ويكون مفسدا له لا محالة، لمناقضته له. ولا يتصور الإنشاء الجدي في مثله.
وفي حكمه عرفا ما إذا اشترط نفي آثار الملكية بالكلية بأن يشترط عليه أن لا يتصرف فيما ملكه أي تصرف كان ولا ينتفع به أصلا، حيث إن الملكية - على ما مر من الأستاذ - إنما تعتبر بلحاظ الآثار والمنافع المترقبة من الشيء، فنفي جميع الآثار نفي لملزومها أعني الملكية عرفا.
وأما إذا اشترط عليه عدم بعض التصرفات ونفي بعض المنافع فهذا لا يعد عرفا منافيا لمقتضى العقد وإن كان منافيا لإطلاقه. ونفي الآثار المحللة شرعا و إبقاء المحرمة منها مرخصا فيها لا يجعل الشرط منافيا لمقتضى العقد عند العرف و العقلاء. إذ العرف كما يعتبر المنافع المحللة ملاكا للمالية والملكية يعتبر المنافع المحرمة الشائعة أيضا ملاكا لهما. فلا يصدق على هذا الشرط أنه مناف لقوام العقد وماهيته أو لمقتضاه. نعم يصدق عليه أنه مخالف للكتاب والسنة فيكون فساده لذلك وتصير المسألة من مصاديق أن الشرط الفاسد هل يكون مفسدا للعقد أم لا؟