القائل بذلك الشيخ رحمه الله (1) لقوله عليه السلام: " الناس شركاء في ثلاثة: النار والماء والكلأ " (2) ولا دلالة فيها، لأن الاشتراك في الأصل لا ينافي تجدد الملك، والاختصاص كالمحرز في الآنية، ولأن المفرد المحلى باللام لا يعم، وما ورد من الأخبار من النهي عن منع الفاضل من الماء ونحوه (3) فهو محمول على الكراهية.
ووجه النظر: إن تملك المباحات إن لم يحتج إلى نية فقد ملك هذا الماء، فلا يجب عليه بذل فاضله كسائر أمواله، وعلى القول بالاحتياج في التملك إليها فهذا كالتحجير يفيد الأولوية، وحينئذ فلا دليل على وجوب بذل الزائد.
هذا حكم ما إذا قصد بالحفر التملك أو قصد عدمه، أما لو لم يقصد شيئا، فقد قال في التذكرة: الأقوى اختصاصه به، لأنه قصد بالحفر أخذ الماء فيكون أحق، وهنا ليس له منع المحتاج عن الفاضل عنه، لا في شرب الماشية ولا الزرع (4).
وفيه نظر، لأن مع الاختصاص لا دليل على وجوب بذل الفاضل عن صاحبه، مع أنه حقق فيما بعد أن الفعل الذي فعله للإحياء لا يفعل في العادة مثله إلا للتملك كبناء الدار، واتخاذ البستان ملك به وإن لم يوجد منه قصد التملك. وإن كان مما يفعله المتملك وغير المتملك كحفر البئر في الموات،