أحدهما: لا يملك لان يد المتحجر أسبق.
والثاني: يملك لان الاحياء يملك به والتحجر لا يملك به، فقدم ما يملك به على ما لا يملك به، وإن طالت المدة ولم يتمم قال له السلطان: إما أن تعمر وإما أن ترفع يدك، لأنه ضيق على الناس في حق مشترك بينهم فلم يمكن منه كما لو وقف في طريق ضيق أو مشرعة ماء ومنع غيره منها، وإن سأل أن يمهل أمهل مدة قريبة، فان انقضت المدة ولم يحيى فبادر غيره فأحيا ملك، لأنه لا حق له بعد انقضاء المدة.
(فصل) ومن سبق في الموات إلى معدن ظاهر وهو الذي يوصل إلى ما فيه من غير مؤنة كالماء والنفط والمومياء والياقوت والبرام والملح والكحل كان أحق به، لقوله صلى الله عليه وسلم: من سبق إلى ما لم يسبق إليه فهو أحق به، فإن أطال المقام فيه ففيه وجهان.
(أحدهما) لا يمنع لأنه سبق إليه (والثاني) يمنع لأنه يصير كالمتحجر، فان سبق اثنان وضاق المكان وتشاحا، فإن كانا يأخذان للتجارة، هايأ الامام بينهما فان تشاحا في السبق أقرع بينهما، لأنه لا مزية لأحدهما على الاخر فقدم بالقرعة وإن كانا يأخذان للحاجة ففيه ثلاثة أوجه.
أحدهما: يقرع بينهما لأنه لا مزية لأحدهما على الاخر.
والثاني: يقسم بينهما لأنه يمكن لهما القسمة فلا يؤخر حقه.
والثالث: يقدم الامام أحدهما لان للامام نظرا في ذلك فقدم من رأى تقديمه، وإن كان من ذلك ما يلزم عليه مؤنة بأن يكون بقرب الساحل موضع إذا حصل فيه الماء حصل فيه ملح جاز أن يملك بالاحياء لأنه يوصل إليه بالعمل والمؤنة فملك بالاحياء كالموات.
(الشرح) حديث (من سبق إلى ما لم يسبق إليه أحد فهو أحق به) هذا الحديث هو الذي سبق تخريجه فقد رواه أبى داود وصححه الضياء المقدسي عن أسمر بن مضرس. وقال البغوي: لا أعلم بهذا الاسناد غير هذا الحديث، التحجر إحاطة الأرض بالحجارة، أو بحائط صغير، وهو شروع في احياء الموات وليس احياء تاما، ولذلك فإنه لا يملكها بذلك لان الملك لا يكون الا بالاحياء، وليس هذا