في حال الكفر، باعتبار أن هذا الحكم حكم الذمة لا حكم الكفر، فإذا أسلم خرج عن الذمة.
(1) فيه انه لا وجه لهذا التقييد، إذ لا فرق بين أن يكون تملك الذمي الأرض من ذمي أو معاهد أو حربي، فان المعيار انما هو باسلام الناقل قبل القبض شريطة أن يكون الملك متوقفا عليه، ولم يحصل بمجرد إنشاء العقد، وحينئذ فإذا أسلم الناقل قبل القبض وبعد انشاء العقد صدق ان الذمي ملك الأرض من مسلم وإن كان انشاء العقد قبل اسلامه، إلا أنه لا أثر لمجرد الانشاء إذا لم يكن مملكا، فإذا وهب كافر حربي أرضا من ذمي ثم اسلم وبعد اسلامه قبض الذمي الأرض صدق انه ملكها من مسلم باعتبار أنها باقية في ملك الواهب، وبالقبض انتقلت من ملكه إلى ملك القابض، وعندئذ يتحقق موضوع وجوب الخمس.
(2) هذا هو الصحيح لأن موضوع وجوب الخمس وهو ملك الذمي الأرض بالشراء قد تحقق، وشرط البيع عليه لا يمنع منه.
ودعوى ان هذا الشرط في نفسه محل اشكال بل منع لدى المشهور، فاذن لا أثر له لكي يمنع منه.
مدفوعة.. أولا: بأنها مبنية على الخلط بين اشتراط البائع على المشتري أن يبيعه منه ثانيا، وبين اشتراطه عليه أن يبيعه من شخص آخر، فالاشكال عند المشهور انما هو في الأول دون الثاني، والشرط في المقام من قبيل الثاني.